Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2010 по делу N А21-9310/2009 Заявление о включении в реестр требований кредиторов должника, являющегося поручителем эмитента, требования о взыскании номинальной стоимости облигаций удовлетворению не подлежит, если заявителем не представлены доказательства наличия обстоятельств, которые порождали бы обязательство эмитента приобрести облигации по требованию их владельца.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 сентября 2010 г. по делу N А21-9310/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Герасимовой М.М., Марченко Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Газимовой О.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8527/2010) временного управляющего ОАО “КД авиа“ на определение Арбитражного суда Калининградской области от 19.03.2010 по делу N А21-9310/2009 (судья Валова А.Ю.), принятое

по заявлению ОАО “КД авиа“

о несостоятельности (банкротстве)

при участии:

от заявителя: пр. Смирновой И.А., дов. от 06.09.2010 N 0609/10-03

от должника: не явился, извещен

от временного управляющего: пр. Зернюкова Е.О., дов. от 14.12.2009

установил:

Определением
Арбитражного суда Калининградской области от 02.10.2009 в отношении Открытого акционерного общества “КД авиа“ (далее - должник, ОАО “КД авиа“) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Костомаров В.А.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы 17.10.2009 в газете “Коммерсантъ“ N 194.

23.11.2009 в Арбитражный суд Калининградской области поступило требование Общества с ограниченной ответственностью УК “Портфельные инвестиции“ (далее - кредитор, ООО УК “Портфельные инвестиции“) о включении в реестр требований кредиторов должника суммы 4489333 руб. в отношении 3565 облигаций ОАО “КД авиа-Финансы“, составляющей:

- 284425 руб. 70 коп. - сумму третьего купонного дохода;

- 319958 руб. 75 коп. - сумму четвертого купонного дохода;

- 319958 руб. 75 коп. - сумму пятого купонного дохода;

- 3565000 руб. - номинальная стоимость облигаций.

Требование было отправлено почтой 16.11.2009 (л.д. 112 т. 166).

В порядке статьи 49 АПК РФ требование кредитора было уточнено (заявление на л.д. 137 - 138 т. 166). К включению в реестр требований кредиторов должника заявлена сумма 1449333 руб. 20 коп., состоящая из:

284425 руб. 70 коп. - суммы третьего купонного дохода по 3565 облигациям;

319958 руб. 75 коп. - суммы четвертого купонного дохода по 3565 облигациям;

319958 руб. 75 коп. - суммы пятого купонного дохода по 3565 облигациям;

525000 руб. номинальной стоимости 525 облигаций.

Определением суда первой инстанции от 19.03.2010 в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“ включены требования ООО УК “Портфельные инвестиции“ в размере 1449333 руб., в том числе 525000 руб. номинальной стоимости облигаций, 924333 руб. 20 коп. купонного дохода с очередностью удовлетворения в третью очередь. Суд счел, что требование является обоснованным по праву и по размеру.

На определение суда временным управляющим ОАО “КД
авиа“ Костомаровым В.А. подана апелляционная жалоба, в которой указано на отсутствие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника заявленных ООО УК “Портфельные инвестиции“ сумм, поскольку:

- согласно статье 363 ГК РФ, кредитор вправе предъявить требование к поручителю лишь в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своего обязательства должником по основному обязательству, т.е. в данном случае эмитентом;

- в качестве обстоятельства, обосновывающего требование о взыскании стоимости облигаций, кредитором указано нарушение эмитентом обязательства по приобретению облигаций в порядке, предусмотренном пунктом 10 Решения о выпуске ценных бумаг. В соответствии с указанным пунктом Решения о выпуске ценных бумаг обязанность эмитента приобрести облигации может возникнуть лишь на основании соглашения сторон, заключаемого либо в связи с предъявлением облигационером требования о досрочном приобретении облигаций (при наличии к тому оснований), либо в связи с опубликованием эмитентом оферты о досрочном приобретении облигаций и ее акцептом облигационером. В этих случаях для заключения соглашения сторон о досрочном приобретении облигаций предусмотрен особый порядок, соблюдение которого кредитором в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано;

- удовлетворение требования кредитора о взыскании стоимости облигаций является неправомерным и нарушает баланс интересов сторон. При погашении облигаций происходит их списание, при досрочном приобретении облигаций права на них переходят к эмитенту. В данном случае правоотношения сторон возникли по поводу нарушения предварительного договора купли-продажи, а не договора займа, поэтому, удовлетворив необоснованное требование кредитора и не разрешив вопрос с правом на облигации, суд предоставил кредитору возможность и далее реализовывать такие права на облигации, как право на получение купонного дохода и право на получение номинальной стоимости облигаций (суммы займа) при их погашении;

- право требовать
от эмитента и его поручителя исполнения обязательств по облигациям принадлежит лишь владельцам облигаций. В нарушение статьи 65 АПК РФ кредитором не представлено доказательств наличия у него права в отношении заявленных облигаций на дату составления перечня владельцев облигаций для целей выплаты купонного дохода. Таким образом, обстоятельства, обусловившие право на получение купонного дохода, которые суд посчитал установленными, не доказаны кредитором.

Податель жалобы просит отменить определение суда первой и разрешить вопрос по существу, отказав кредитору во включении в реестр требований кредиторов заявленной суммы.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

В судебное заседание апелляционного суда представитель должника, извещенный надлежащим образом, не явился. С учетом мнения представителей кредитора и временного управляющего и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель временного управляющего поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя (кредитора) против ее удовлетворения возражал, просил оставить без изменения определение суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что определение суда первой инстанции подлежит отмене.

Из требования ООО УК “Портфельные инвестиции“ следует, что в качестве основания для включения в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“ суммы 525000 руб., составляющей номинальную стоимость облигаций, указано на неисполнение эмитентом - ОАО “КД авиа-Финансы“ обязательства по приобретению облигаций на основании принятого эмитентом решения в соответствии с пунктом 10 Решения о выпуске облигаций.

В качестве доказательства права собственности на облигации в количестве 565 штук в материалы дела кредитором представлены выписки по счету депо на 12.10.2009, на 28.04.2009
от 01.03.2010 (л.д. 94, 95, 141 т. 166), выданные Всероссийским банком развития регионов, также представлены выписки из счета ДЕПО, выданные ООО “Межрегиональный специализированный депозитарий“ о принадлежности заявителю 3000 облигаций ОАО “КД авиа-Финансы“ по состоянию на 03.11.2009 и на 02.03.2010.

Купонный доход, как следует из представленного расчета, исчислен за полные 3, 4, 5-й купонные периоды исходя из количества облигаций - 3565 штук.

Неконвертируемые процентные документарные облигации на предъявителя серии 01 с обязательным централизованным хранением в количестве 1000000 штук номинальной стоимостью 1000 руб. каждая со сроком погашения в 1092-й день с даты начала их размещения, были публично размещены ООО “КД авиа-Финансы“ путем открытой подписки на основании Решения о выпуске ценных бумаг, утвержденного единственным участником ООО “КД авиа-Финансы“ 21.12.2006.

Согласно условиям выпуска ценных бумаг (Решение о выпуске ценных бумаг - л.д. 52 - 86) исполнение обязательств по облигациям обеспечивается поручительством ОАО “КД авиа“.

В силу положений статьи 816 ГК РФ, облигация является эмиссионной ценной бумагой, которая свидетельствует о заключении договора займа и дает право ее держателю на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации или иные права. В соответствии с положениями статьи 18 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг“, эмиссионная ценная бумага закрепляет имущественные права в том объеме, в котором они установлены в решении о выпуске данных ценных бумаг, и в соответствии с законодательством Российской Федерации. Права на документарную ценную бумагу удостоверяются решением о выпуске ценных бумаг и
сертификатом.

Согласно положениям пункта 9.5 Решения о выпуске облигаций, возможность их досрочного погашения не предусмотрена. В силу положений пункта 2 статьи 810 ГК РФ, с учетом распространения положений о договоре займа на правоотношения, связанные с выпуском облигации в силу статьи 816 ГК РФ, досрочный возврат займа, предоставленного под проценты, без согласия кредитора не допускается.

Пунктом 10 решения о выпуске облигаций предусмотрена возможность досрочного приобретения облигаций эмитентом с возможностью их дальнейшего обращения как по соглашению с владельцем облигаций, так и по требованию владельцев облигаций.

Обязательство по приобретению облигаций по требованию их владельцев наступает в случае, когда определяемая в соответствии с пунктом 9.3 Решения о выпуске облигаций ставка купонного дохода или порядок ее определения устанавливается после государственной регистрации Отчета об итогах выпуска ценных бумаг. Предъявление требований владельцами облигаций Эмитенту, в этом случае, осуществляется в течение последних 7 (семи) календарных дней купонного периода, предшествующего купонному периоду, ставка по которому определяется эмитентом в соответствии с подпунктами В) - Д) п. 9.3 Решения о выпуске ценных бумаг и после которого следует купонный период, размер (порядок определения) ставки по которому остался не определенным эмитентом.

В данном случае доказательств наличия указанных выше обстоятельств, которые порождали бы обязательство Эмитента приобрести облигации по требованию их владельца, заявителем не представлено.

Из материалов дела следует, что требование о выкупе облигаций обусловлено соглашением сторон, то есть предъявляется в порядке, приведенном на странице 25 - 27 Решения о выпуске ценных бумаг. Выкуп облигаций по соглашению сторон осуществляется на основании решения эмитента, которое он вправе принять в любой день срока обращения облигаций.

Такое решение было принято и оформлено безотзывной офертой,
опубликованной 10.10.2008 (л.д. 98 - 99).

Согласно порядку, предусмотренному Решением о выпуске ценных бумаг и условиями безотзывной оферты, приобретение облигаций должно было осуществляться следующим образом:

С 9 часов 00 мин. до 18 час. 00 мин. по московскому времени любого рабочего дня Периода предъявления Акцептант (владелец облигаций) должен направить Агенту эмитента (ОАО Банк ЗЕНИТ) письменное уведомление о намерении продать эмитенту определенное количество облигаций в установленную эмитентом Дату приобретения облигаций.

После направления уведомления Акцептант должен подать в дату приобретения облигаций адресную заявку на продажу указанного в Уведомлении количества облигаций в Систему торгов ФБ ММВБ, адресованную Агенту, с указанием цены приобретения облигаций и кодом расчетов Т0. Заявка должна быть выставлена Акцептантом в систему торгов ФБ ММВБ с 11 час. 00 мин. до 13 час. 00 мин. по московскому времени в Дату приобретения облигаций.

Эмитент обязуется в срок с 13 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин. по московскому времени в дату приобретения облигаций заключить через своего агента сделки купли-продажи облигаций со всеми акцептантами при соблюдении им установленных условий, путем подачи встречных адресных заявок к заявкам, поданным акцептантами.

В данном случае период предъявления определен как последние семь календарных дней четвертого купонного периода по облигациям, а дата приобретения - 5-й рабочий день пятого купонного периода.

По условиям Решения о выпуске ценных бумаг, четвертый купонный период оканчивался 22.04.2009, следовательно, Периодом предъявления Уведомления о приобретении облигаций являлся период с 16.04.2009 по 22.04.2009. С учетом начала пятого купонного периода 22.04.2009, Датой приобретения являлось 28.04.2009.

В пределах Периода предъявления, 21.04.2004 депозитарий ООО УК “Портфельные инвестиции“ - ОАО “Всероссийский банк Развития регионов“ сообщил о своем намерении
продать 28.04.2009 ООО “КД авиа-Финансы“ неконвертируемые процентные документарные облигации на предъявителя серии 01 по цене 100% от номинальной стоимости облигаций в соответствии с условиями Решения о выпуске ценных бумаг ООО “КД авиа-Финансы“, принадлежащие ООО УК “Портфельные инвестиции“ в количестве 525 штук.

В Дату приобретения, 28.04.2009 заявителем в установленный промежуток времени подана соответствующая адресная заявка о приобретении облигаций.

Между тем, встречных адресных заявок от Эмитента не поступило, в связи с недостаточностью средств Эмитента и сложной финансовой ситуацией на рынке. Таким образом, обязательство по приобретению облигаций ОАО “КД авиа-финансы“ действительно не исполнено.

В то же время, это обстоятельство не является основанием для возникновения обязательства у Эмитента по уплате номинальной стоимости облигаций или их выкупной цены Акцептанту, а, следовательно, отсутствуют основания для предъявления требований к поручителю Эмитента - должнику ОАО “КД авиа“.

По условиям Решения о выпуске облигаций, получение Агентом уведомления от Акцептанта квалифицируется как предварительный договор между Агентом и Акцептантом, устанавливающий обязательства сторон заключить основной договор (сделку) купли-продажи Облигаций на ФБ ММВБ в установленную Эмитентом дату приобретения Облигаций и на условиях, установленных в соответствующем решении Эмитента и в разделе 10.

Сделка купли-продажи, при этом, заключается на Фондовой Бирже путем подачи адресных заявок акцептантом и встречных адресных заявок Эмитентом через Агента. Согласно Правилам проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО “Фондовая биржа ММВБ“, утвержденным Советом директоров ЗАО “ФБ ММВБ“ 28.02.2008, протокол N 18, лишь совпадение встречных заявок свидетельствует о заключении соответствующей сделки по купле-продаже ценных бумаг.

Принимая во внимание, что встречная адресная заявка не подана, договор купли-продажи облигаций не заключен, и в данном случае имеет место неисполнение Эмитентом обязательств
из предварительного договора.

На это указано и в пункте 10 Решения о выпуске облигаций, по условиям которого невыполнение сторонами обязательств по выставлению заявки рассматривается как отказ от заключения основного договора и его исполнения, в связи с чем у стороны, в отношении которой нарушены обязательства в заключении основного договора, возникает право на взыскание убытков в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Последствия уклонения от заключения основного договора стороной предварительного договора в виде обязанности возместить убытки предусмотрены также статьей 429 ГК РФ, пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.

Поскольку сделка купли-продажи не заключена, переход права собственности на облигации не произошел, оснований для получения эмитентом стоимости облигаций не имеется. Доказательств того, что уклонением от заключения договора купли продажи заявителю причинены убытки, ООО УК “Портфельные инвестиции“ в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено. Напротив, в связи с тем, что владение облигациями не прекратилось, эмитент заявил о своем праве на получение за период обладания облигациями купонного дохода, сумма которого вошла в рассматриваемое требование.

Предусмотренные пунктом 9.7 Решения о выпуске ценных бумаг случаи отказа Эмитента от исполнения обязательств, касаются невыплаты купонного дохода или задержки выплаты или невыплаты номинальной стоимости облигаций в сроки, установленные Решением о выпуске ценных бумаг, но не неисполнения обязательства по досрочному приобретению облигаций.

Учитывая изложенное, требование к поручителю в размере номинальной стоимости облигаций, срок оплаты по которым не наступил, не может быть признано обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов.

При этом следует учесть, что в материалы дела не представлено, также, доказательств принадлежности заявителю облигаций в течение Периода предъявления (с 16.04.2009 по 22.04.2009), в том числе на
дату направления уведомления о приобретении облигаций (21.04.2009). Представленными в материалы дела выписками со счета ДЕПО подтверждено владение облигациями, предложенными к продаже эмитенту, лишь на 28.04.2009, 12.10.2009, 01.03.2010. Следовательно, отсутствуют доказательства наличия у ООО УК “Портфельные инвестиции“ права на предъявления требования о выкупе облигаций.

По аналогичным основаниям следует сделать вывод и об отсутствии доказательств права получения купонных доходов за третий, четвертый и пятый купонные периоды.

Согласно пункту 9.4 Решения о выпуске ценных бумаг, список владельцев облигаций для целей выплаты купонного (процентного) дохода определяется на дату - конец операционного дня НДЦ, предшествующий шестому рабочему дню до даты окончания соответствующего купонного периода. В отношении третьего купонного периода такой датой является 14.10.2008, четвертого купонного периода такой датой является 14.04.2009. По пятому купонному периоду, принимая во внимание, что в соответствии с положениями статьи 4 Закона N 127-ФЗ размер требования должен быть определен на момент введения соответствующей процедуры, право на получение купонного дохода должно быть подтверждено на момент введения процедуры наблюдения - 02.10.2009, на эту же дату и рассчитан пятый купонный доход, поскольку дата выплаты по пятому купонному периоду, определенная в соответствии с условиями Решения о выпуске ценных бумаг, наступила после введения в отношении ОАО “КД авиа“ процедуры наблюдения. Заявителем в расчетах требования в части пятого купонного дохода эти обстоятельства не учтены.

Выписки со счета ДЕПО в отношении 3000 облигаций представлены лишь на 12.10.2009 и на 01.03.2010, в отношении 565 облигаций - на 12.10.2009, 28.04.2008, 01.03.2010, то есть не на те моменты, в которые должны были определяться права заявителя на получение купонного дохода.

При таких обстоятельствах, требование кредитора не является обоснованным и не подлежит включению в реестр требований кредиторов. Определение суда первой инстанции следует отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение Арбитражного суда Калининградской области от 19.03.2010 по делу N А21-9310/2009 отменить и разрешить вопрос по существу, отказав во включении в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“ требования ООО УК “Портфельные инвестиции“ в сумме 1449333 руб. 20 коп.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий месяца со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

МАСЕНКОВА И.В.

Судьи

ГЕРАСИМОВА М.М.

МАРЧЕНКО Л.Н.