Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2010 по делу N А56-13533/2010 Нарушение юридическим лицом части 3 статьи 35 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ свидетельствует о правомерности вынесенного уполномоченным органом в отношении данного лица предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 августа 2010 г. по делу N А56-13533/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б.Семеновой

судей Л.В.Зотеевой, И.Б.Лопато

при ведении протокола судебного заседания: Т.Н.Светловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11104/2010) Комитета по строительству Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2010 по делу N А56-13533/2010 (судья Д.В.Хохлов), принятое

по иску (заявлению) Комитета по строительству Санкт-Петербурга

к Управлению ФАС по Санкт-Петербургу и Ленинградской области

об оспаривании решения и предписания от 09.03.10 по делу N 94-092/10

при участии:

от истца (заявителя): представителя Н.С.Герр (доверенность от 16.08.2010
N 16-7842/10-иск)

от ответчика (должника): представителей А.А.Птуха (доверенность от 14.04.2010 N ОВ/3217), К.А.Алексеева (доверенность от 14.04.10 N ОВ/3218)

установил:

Комитет по строительству Санкт-Петербурга (далее - Комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, антимонопольный орган, Управление) от 09.03.2010 по делу N 94-092/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением от 20.05.2010 суд отказал Комитету в удовлетворении заявленного требования, придя к выводу о том, что при размещении заказа на проведение открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на выполнение работ по строительству дошкольного образовательного учреждения, Коломяги, квартал 11А, на пятне корп. 6 (220 мест) для государственных нужд Санкт-Петербурга, заявителем были допущены нарушения требований части 3 статьи 35 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), в связи с чем оспариваемые Комитетом решение и предписание УФАС нельзя признать незаконными.

В апелляционной жалобе Комитет просит отменить принятый по делу судебный акт и принять по делу новый судебный акт о признании незаконными оспариваемых постановления и предписания, вынесенных УФАС. По мнению подателя жалобы, вывод комиссии антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, выразившегося в установлении требования к подтверждению опыта выполнения работ участником размещения заказа, не предусмотренного частью 2.1 статьи 11 данного Закона, не соответствует действительности и основан на неверном применении норм материального права.

В судебном заседании представитель Комитета доводы апелляционной
жалобы поддержал. Представители антимонопольного органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что принятый по делу судебный акт является законным, основания для его отмены отсутствуют.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что в рамках дела N 94-092/10 Управлением проведена внеплановая проверка в порядке части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ в отношении открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на выполнение работ по строительству дошкольного образовательного учреждения, Коломяги, квартал 11А, на пятне корп. 6 (220 мест), для государственных нужд Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта - 198 970 566,32 руб.

По результатам рассмотрения дела УФАС принято решение от 09.03.2010, согласно которому заказчик (Комитет) признан нарушившим часть 3 статьи 35 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении требования к подтверждению опыта выполнения работ участником размещения заказа, не предусмотренного частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов (л.д. 6 - 8).

Решение Управления вынесено на основании статей 17 и 60 Закона N 94-ФЗ по результатам внеплановой проверки, что предусмотрено частью 5 статьи 17 данного Закона, в пределах полномочий территориального антимонопольного органа.

На основании данного решения антимонопольным органом вынесено предписание от 12.03.2010 по делу N 94-092/10 об устранении Комитетом нарушения части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов в части установления требований к содержанию заявки на участие в аукционе о подтверждении опыта выполнения работ участником размещения заказа, не предусмотренного частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ (л.д. 9 - 10).

Полагая незаконными вынесенные в его отношении антимонопольным органом решение и предписание, заявитель оспорил их в арбитражном суде.

Выслушав стороны, изучив материалы дела и обсудив
доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии основания для отмены принятого по делу решения и удовлетворения апелляционной жалобы Комитета.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что 22.02.2010 заказчик (Комитет по строительству Санкт-Петербурга) разместил на официальном сайте www.gz-spb.ru извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на выполнение работ по строительству дошкольного образовательного учреждения, Коломяги, квартал 11А, на пятне корп. 6 (220 мест) для государственных нужд Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта - 198 970 566,32 руб.

В аукционной документации заказчиком установлено требование о выполнении участником за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ в качестве генерального подрядчика по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства - общеобразовательная школа, дошкольное образовательное учреждение, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион (пункт 2 части 4 тома 2 аукционной документации).

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ и подпунктом 5.2 пункта 5 части 7 тома 2 аукционной документации указанный опыт выполнения работ в качестве генерального подрядчика подтверждается предоставлением в составе аукционной заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство) или акта приемки законченного строительством объекта государственной приемочной комиссией.

Как правомерно указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, статьей 11 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа. При этом заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме предусмотренных
в частях 1 - 3 указанной статьи.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в законе или договоре подряда не указана обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, Комитетом значительно сужен круг юридических лиц, которые могли бы принять участие в открытом аукционе, поскольку аукционная документация (пункт 2 части 4 тома 2) содержит указание на наличие опыта кандидата на участие в аукционе именно в качестве генерального подрядчика, что лишает возможности участвовать в аукционе юридических лиц, являвшихся подрядчиками при выполнении строительных работ.

Также апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что часть 2 пункта 4 тома 2 аукционной документации, к которой отсылает пункт 5.2 части 7 тома 2 данной документации, содержит требование о подтверждении участником выполнения работ (за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе) по строительству общеобразовательных школ, дошкольных образовательных учреждений.

Согласно части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ,
в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

В данной связи суд первой инстанции правомерно сослался на совместное Письмо от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4731/01 Госстроя, N 01-24/11859 Росавтодора “О применении части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд“, согласно которому для определения требований, устанавливаемых в части 2.1 статьи 11 Закона, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам: группа “Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства“; подгруппы: “Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства“, “Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным“, “Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)“.

Критерий строительства зданий (учреждений) образования законодательством не предусмотрен.

По мнению апелляционной инстанции, требование аукционной документации о предоставлении в качестве подтверждения опыта выполнения работ копии разрешения ввода объекта в эксплуатацию, копии акта приемки объекта капитального строительства или акта приемки законченного строительством объекта государственной приемочной комиссией соответствует требованиям подпункта “д“ пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, в данной части выводы суда первой инстанции подлежат отклонению.

Между тем,
данный вывод не повлек вынесение незаконного судебного акта.

Частью 2 статьи 35 Закона определен закрытый перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 35 Закона требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 этой статьи документов и сведений, не допускается.

Таким образом, факт неправомерного включения заказчиком в аукционную документацию требований относительно опыта выполнения работ участником размещения заказов, не предусмотренных частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, подтверждается материалами дела и является нарушением части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

17.03.2010 в том 2 аукционной документации внесены необходимые изменения (приложение 1 л. 1.2 - 1.3).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о правомерности вынесенных Управлением решения и предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы Комитета подлежат отклонению в полном объеме, поскольку направлены на переоценку выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, которые, по мнению апелляционной инстанции, являются законными и обоснованными.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20 мая 2010 года по делу N А56-13533/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Комитета по строительству Санкт-Петербурга без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

СЕМЕНОВА А.Б.

Судьи

ЗОТЕЕВА Л.В.

ЛОПАТО И.Б.