Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу N А21-9310/2009 Заявление владельца облигаций о включении в реестр требований кредиторов должника - поручителя эмитента требования в размере номинальной стоимости облигаций, срок выкупа которых эмитентом не наступил, удовлетворению не подлежит.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 июля 2010 г. по делу N А21-9310/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Лариной Т.С., Марченко Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Газимовой О.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5841/2010) временного управляющего Костомарова В.А. на определение Арбитражного суда Калининградской области от 05.02.2010 о включении требований ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ в реестр требований кредиторов по делу N А21-9310/2009 (судья Валова А.Ю.), принятое

по заявлению ОАО “КД авиа“

о несостоятельности (банкротстве)

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от должника: не явился, извещен

от временного управляющего: пр. Зернюкова
О.Е., дов. от 14.12.2009

установил:

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 02.10.2009 в отношении открытого акционерного общества “КД авиа“ (далее - должник, ОАО “КД авиа“) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Костомаров В.А.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы 17.10.2009 в газете “Коммерсантъ“ N 194.

09.11.2009 в Арбитражный суд Калининградской области поступило требование ОАО Финансовая компания “ПРИОРИТЕТ“ о включении в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“ суммы 1928736 руб. 31 коп., включая основной долг - 1512000 руб. (номинальная стоимость облигаций), 257237 руб. 31 коп. - накопленного купонного дохода и 149499 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Основание требования - поручительство ОАО “КД авиа“ в отношении ценных бумаг - облигаций, эмитентом которых являлось ОАО “КД авиа-Финансы“.

Определением суда первой инстанции от 05.02.2010 требование ОАО Финансовая компания “ПРИОРИТЕТ“ с суммой 1769237 руб. включено в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“ с очередностью удовлетворения в третью очередь.

Включая указанную сумму в реестр требований кредиторов должника, суд счел требование обоснованным по праву и по размеру.

На определение суда временным управляющим Костомаровым В.А. подана апелляционная жалоба, в которой указано на отсутствие оснований для включения заявленного требования в реестр, поскольку у кредитора отсутствует право предъявлять требование о выплате номинальной стоимости облигаций как к эмитенту, так и к его поручителю.

Податель жалобы указывает, что согласно статье 363 ГК РФ кредитор вправе предъявить требование к поручителю лишь в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своего обязательства эмитентом. Обязательство признается исполненным надлежащим образом, если действия, направленные на его исполнение, совершены в установленный срок и в отношении надлежащего лица (статьи 312, 314 ГК РФ). В
соответствии с пунктом 9.2 Решения о выпуске ценных бумаг облигации должны были быть погашены не ранее 21.04.2010, т.е. на 1092 день с даты их размещения - 25.04.2007 (пункт 4 Отчета об итогах выпуска ценных бумаг). Поскольку срок исполнения обязательства по погашению облигаций на данный момент еще не наступил, невыплата эмитентом номинальной стоимости облигаций не является неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств по облигациям. Следовательно, кредитор не вправе был предъявлять требование о выплате номинальной стоимости облигаций ни к эмитенту облигаций, ни к его поручителю - ОАО “КД авиа“. Утверждение кредитора о том, что право требования выплаты номинальной стоимости облигаций возникло у него после совершения им всех действий, необходимых для акцепта безотзывной оферты эмитента о приобретении облигаций, является несостоятельным. В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ОАО Финансовая компания “ПРИОРИТЕТ“ не представило ни одного доказательства, свидетельствующего о совершении им необходимых для акцепта действий: направления уведомления агенту эмитента о намерении кредитора продать принадлежащие ему облигации и выставления заявки на продажу облигаций. Согласно решению о выпуске ценных бумаг в случае невыполнения владельцем облигаций перечисленных действий у эмитента не возникает обязательства по выплате владельцу облигаций их номинальной стоимости. Кроме того, в апелляционной жалобе указано на несоблюдение владельцем облигаций условий Решения о выпуске ценных бумаг (в частности, пункта 10).

Податель жалобы просит обжалуемое определение отменить и во включении требования ОАО Финансовая компания “ПРИОРИТЕТ“ отказать в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что обязательство поручителя по выплате номинальной стоимости облигаций возникло по причине
неисполнения эмитентом своего обязательства по приобретению облигаций на основании выставленной им ранее оферты, неисполнение обязательства признано эмитентом, соответствующая информация раскрыта в установленном порядке. Наличие в собственности ФК “ПРИОРИТЕТ“ облигаций является достаточным доказательством возникновения денежного обязательства у должника. Все условия безотзывной оферты выполнены надлежащим образом. Права на облигации подтверждены выпиской от 22.10.2009 N 5335625.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверены в апелляционном порядке.

В судебном заседании апелляционного суда ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“, должник, извещенные надлежащим образом, не явились. С учетом мнения представителя временного управляющего и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц. В материалы дела поступили дополнительные документы от ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“: решение о выпуске ценных бумаг, Безотзывная оферта ООО “КД авиа-Финансы“, Уведомление от 16.10.2008 о намерении продать облигации 28.10.2009, отчеты/выписки об остатках облигаций на счете ДЕПО ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ по состоянию на 28.10.2008, 10.12.2008, 21.10.2009, 28.06.2010, распечатка с сайта о раскрытии информации о существенных событиях ОАО “КД авиа-Финансы“.

Представитель временного управляющего поддержал доводы апелляционной жалобы. Возражений против рассмотрения дела в пределах доводов апелляционной жалобы не поступило. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя временного управляющего, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены определения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Обращаясь в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“ требования в части 1512000,00 руб. и 257237,31 руб., всего 1769237,31 руб. ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ указало на неисполнение эмитентом - ООО “КД авиа-Финансы“ и поручителем - ОАО “КД авиа“ своих обязательств
по выплате накопленного купонного дохода по облигациям, а также по приобретению облигаций по требованию их владельцев и выплате номинальной стоимости облигаций.

Публичное размещение облигаций, решение о выпуске которых было утверждено ООО “КД авиа-Финансы“ 21.12.2006, состоялось 25.04.2007, отчет об итогах выпуска облигаций зарегистрирован ФСФР 11.05.2007.

Согласно условиям выпуска ценных бумаг, отраженных в Решении о выпуске ценных бумаг, исполнение обязательств по облигациям обеспечивается поручительством ОАО “КД авиа“.

После опубликования 10.04.2008 на сайтах www.kdavia.ru, www.e-disclosure.ru сообщения о существенном факте “Публичная безотзывная оферта“ эмитента, в соответствии с условиями пункта 10 Решения о выпуске ценных бумаг ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ реализовало возможность предъявления облигаций в количестве 155265 штук к выкупу эмитентом, направив уведомления о намерении продать облигации эмитенту по цене, равной номиналу. 28.10.2008 через систему торгов ЗАО “ФБ ММВБ“ в соответствии с Правилами проведения торгов по ценным бумагам ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ подало адресные заявки на продажу облигаций в указанном количестве, что подтверждается выпиской из реестра заявок ЗАО “ФБ ММВБ“, представленной при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Эмитентом обязательства по приобретению облигаций не были исполнены. Основной долг в связи с этим, заявленный к включению в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“, как поручителя эмитента, составил 1512000,00 руб. - номинальная стоимость облигаций.

Кроме того, эмитентом не были исполнены обязательства по выплате купонного дохода за четвертый купонный период (размер неисполненного обязательства составляет 134702 руб. с учетом процентной ставки по четвертому купонному периоду 18% годовых), также начался пятый купонный период, в связи с чем, в требование ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ включены также суммы накопленного купонного дохода за пятый купонный период с 22.04.2009 по 02.10.2009 в
размере 131535 руб. 31 коп.

Из расчета задолженности (л.д. 24) следует, что при определении накопленного купонного дохода ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ учитывало обязательства по 5-му купонному периоду (дата начала 5-го купонного периода - 22.04.2009, дата окончания 5-го купонного периода - 21.10.2009), с учетом расчетного периода, ограниченного 02.10.2009 - датой введения в отношении поручителя процедуры наблюдения.

Суд первой инстанции, включая в реестр требований кредиторов ОАО “КД авиа“ сумму 1512000,00 руб., составляющую номинальную стоимость облигаций, исходил из того, что заявитель реализовал свое право требования досрочного выкупа облигаций, направив соответствующую заявку, Эмитент свои обязательства по приобретению облигаций не исполнил.

Сумма 257237,31 купонного (процентного) дохода включена судом в реестр с указанием на то, что она является общим купонным (процентным) доходом за четвертый и пятый купонные периоды.

При рассмотрении требования в суде первой инстанции были заявлены возражения должником (л.д. 32). Должник указывал на то, что требование предъявлено с нарушением установленного Федеральным законом “О несостоятельности (банкротстве)“ порядка, а задолженность, в объеме, указанном в требовании, должником не установлена и кредитором надлежащими доказательствами не подтверждена, не содержит актуализированного расчета и иных приложений, необходимых для сверки расчетов.

Указанные возражения, за исключением тех, которые касаются требования о выплате номинальной стоимости облигаций, правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции, как не доказанные в нарушение требований статьи 65 АПК РФ. Между тем, представленными в материалы дела документами, не подтверждается факт наличия денежного обязательства ОАО “КД авиа“ перед ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ в заявленном размере.

В силу положений статьи 816 ГК РФ, облигация является эмиссионной ценной бумагой, которая свидетельствует о заключении договора займа и дает право ее держателю на получение
от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации или иные права. В соответствии с положениями статьи 18 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг“, эмиссионная ценная бумага закрепляет имущественные права в том объеме, в котором они установлены в решении о выпуске данных ценных бумаг, и в соответствии с законодательством Российской Федерации. Права на документарную ценную бумагу удостоверяются решением о выпуске ценных бумаг и сертификатом.

Согласно положениям пункта 9.5 Решения о выпуске облигаций, возможность их досрочного погашения не предусмотрена. В силу положений пункта 2 статьи 810 ГК РФ, с учетом распространения положений о договоре займа на правоотношения, связанные с выпуском облигации в силу статьи 816 ГК РФ, досрочный возврат займа, предоставленного под проценты, без согласия кредитора не допускается.

Пунктом 10 решения о выпуске облигаций предусмотрена возможность досрочного приобретения облигаций эмитентом с возможностью их дальнейшего обращения как по соглашению с владельцем облигаций, так и по требованию владельцев облигаций.

Обязательство по приобретению облигаций по требованию их владельцев наступает в случае, когда определяемая в соответствии с пунктом 9.3 Решения о выпуске облигаций ставка купонного дохода или порядок ее определения устанавливается после государственной регистрации Отчета об итогах выпуска ценных бумаг. Предъявление требований владельцами облигаций Эмитенту, в этом случае, осуществляется в течение последних семи календарных дней купонного периода, предшествующего купонному периоду, ставка по которому определяется эмитентом в соответствии с подпунктами В) - Д) п. 9.3 Решения о выпуске ценных бумаг и после которого
следует купонный период, размер (порядок определения) ставки по которому остался неопределенным эмитентом.

В данном случае доказательств наличия указанных выше обстоятельств, которые порождали бы обязательство Эмитента приобрести облигации по требованию их владельца, заявителем не представлено.

Из материалов дела следует, что требование о выкупе облигаций обусловлено соглашением сторон, то есть предъявляется в порядке, приведенном на страницах 25 - 27 Решения о выпуске ценных бумаг. Выкуп облигаций по соглашению сторон осуществляется на основании решения эмитента, которое он вправе принять в любой день срока обращения облигаций.

Такое решение было принято и оформлено безотзывной офертой, опубликованной 10.04.2008 (л.д. 94 - 95 т. 1).

Согласно порядку, предусмотренному Решением о выпуске ценных бумаг и условиями безотзывной оферты, приобретение облигаций должно было осуществляться следующим образом:

С 9 часов 00 мин. до 18 час. 00 мин. по московскому времени любого рабочего дня Периода предъявления Акцептант (владелец облигаций) должен направить Агенту эмитента (ОАО Банк ЗЕНИТ) письменное уведомление о намерении продать эмитенту определенное количество облигаций в установленную эмитентом Дату приобретения облигаций.

После направления уведомления Акцептант должен подать в дату приобретения облигаций адресную заявку на продажу указанного в Уведомлении количества облигаций в Систему торгов ФБ ММВБ, адресованную Агенту, с указанием цены приобретения облигаций и кодом расчетов Т0. Заявка должна быть выставлена Акцептантом в систему торгов ФБ ММВБ с 11 час. 00 мин. до 13 час. 00 мин. по московскому времени в Дату приобретения облигаций.

Эмитент обязуется в срок с 13 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин. по московскому времени в дату приобретения облигаций заключить через своего агента сделки купли-продажи облигаций со всеми акцептантами при соблюдении им установленных
условий, путем подачи встречных адресных заявок к заявкам, поданным акцептантами.

Период предъявления определен как последние семь календарных дней третьего купонного периода по облигациям, а дата приобретения - 5-й рабочий день четвертого купонного периода.

По условиям Решения о выпуске ценных бумаг, третий купонный период оканчивался 22.10.2008, следовательно, Периодом предъявления Уведомления о приобретении облигаций являлся период с 16.10.2008 по 22.10.2008. С учетом начала четвертого купонного периода 22.10.2008, Датой приобретения являлось 28.10.2008.

В пределах Периода, 22.10.2008 ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ сообщило о своем намерении продать 28.10.2008 ООО “КД авиа-Финансы“ неконвертируемые процентные документарные облигации на предъявителя серии 01 по цене 100% от номинальной стоимости облигаций в соответствии с условиями Решения о выпуске ценных бумаг ООО “КД авиа-Финансы“.

В Дату приобретения, 28.10.2008 заявителем в установленный промежуток времени поданы соответствующие адресные заявки о приобретении облигаций.

Между тем, встречных адресных заявок от Эмитента не поступило, в связи с недостаточностью средств Эмитента и сложной финансовой ситуацией на рынке. Таким образом, обязательство по приобретению облигаций ОАО “КД авиа-финансы“ действительно не исполнено.

В то же время, это обстоятельство не является основанием для возникновения обязательства у Эмитента по уплате номинальной стоимости облигаций или их выкупной цены Акцептанту, а, следовательно, отсутствуют основания для предъявления требований к поручителю Эмитента - должнику ОАО “КД авиа“.

По условиям Решения о выпуске облигаций, получение Агентом уведомления от Акцептанта квалифицируется как предварительный договор между Агентом и Акцептантом, устанавливающий обязательства сторон заключить основной договор (сделку) купли-продажи Облигаций на ФБ ММВБ в установленную Эмитентом дату приобретения Облигаций и на условиях, установленных в соответствующем решении Эмитента и в настоящем разделе.

Сделка купли-продажи, при этом, заключается на Фондовой Бирже путем
подачи адресных заявок акцептантом и встречных адресных заявок Эмитентом через Агента. Согласно Правилам проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО “Фондовая биржа ММВБ“, утвержденных Советом директоров ЗАО “ФБ ММВБ“ 28.02.2008, протокол N 18, лишь совпадение встречных заявок свидетельствует о заключении соответствующей сделки по купле-продаже ценных бумаг.

Принимая во внимание, что встречная адресная заявка не подана, договор купли-продажи облигаций не заключен, и в данном случае имеет место неисполнение Эмитентом обязательств из предварительного договора.

На это указано и в пункте 10 Решения о выпуске облигаций, по условиям которого невыполнение сторонами обязательств по выставлению заявки рассматривается как отказ от заключения основного договора и его исполнения, в связи с чем у стороны, в отношении которой нарушены обязательства в заключении основного договора, возникает право на взыскание убытков в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Последствия уклонения от заключения основного договора стороной предварительного договора в виде обязанности возместить убытки предусмотрены также статьей 429 ГК РФ, пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.

При этом, поскольку сделка купли-продажи не заключена, переход права собственности на облигации не произошел, оснований для получения эмитентом стоимости облигаций не имеется. Доказательств того, что уклонением от заключения договора купли продажи заявителю причинены убытки ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено. Напротив, в связи с тем, что владение облигациями не прекратилось, эмитент заявил о своем праве на получение за период обладания облигациями купонного дохода, сумма которого вошла в рассматриваемое требование.

Предусмотренные пунктом 9.7 Решения о выпуске ценных бумаг случаи отказа Эмитента от исполнения обязательств, касаются невыплаты купонного дохода или задержки выплаты или невыплаты номинальной стоимости облигаций в сроки, установленные Решением о выпуске ценных бумаг, но не неисполнения обязательства по досрочному приобретению облигаций.

Учитывая изложенное, требование к поручителю в размере номинальной стоимости облигаций, срок оплаты по которым не наступил, не может быть признано обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов.

При этом следует учесть, что в материалы дела не представлено, также, доказательств принадлежности заявителю облигаций в течение Периода предъявления (с 16.10.2008 по 22.10.2008), в том числе на дату направления уведомления о приобретении облигаций (16.10.2008). Дополнительно представленными в материалы дела выписками со счета ДЕПО подтверждено владение облигациями лишь на 28.10.2008. Следовательно, отсутствуют доказательства наличия у ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“ права на предъявление требования о выкупе облигаций.

По аналогичным основаниям следует сделать вывод и об отсутствии доказательств права получения купонных доходов за четвертый и пятый купонный период.

Согласно пункту 9.4 Решения о выпуске ценных бумаг, список владельцев облигаций для целей выплаты купонного (процентного) дохода определяется на дату - конец операционного дня НДЦ, предшествующий шестому рабочему дню до даты окончания соответствующего купонного периода. В отношении четвертого купонного периода такой датой является 13.04.2009, по пятому купонному периоду, коль скоро определяется накопленный купонный доход на момент введения наблюдения, такой датой является 02.10.2009. За 2009 выписка со счета ДЕПО представлена лишь на 21.10.2009, то есть не на тот момент, на который должно было определяться право заявителя на получение купонного дохода.

При таких обстоятельствах, требование кредитора в обжалуемой части не является обоснованным и не подлежит включению в реестр требований кредиторов. Определение суда первой инстанции в обжалуемой части следует отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение Арбитражного суда Калининградской области от 05.02.2010 по делу N А21-9310/2009 отменить в части включения в реестр требований кредиторов требования ОАО ФК “ПРИОРИТЕТ“, разрешить вопрос по существу:

Отказать ООО Финансовая компания “ПРИОРИТЕТ“ во включении в реестр требований кредиторов требования в сумме 1769237,00 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение месяца со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

МАСЕНКОВА И.В.

Судьи

ЛАРИНА Т.С.

МАРЧЕНКО Л.Н.