Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу N А56-43844/2009 Не могут быть использованы в деле об административном правонарушении полученные уполномоченным органом с нарушением требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“ доказательства совершения предпринимателем административного правонарушения, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с покупателями, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 февраля 2010 г. по делу N А56-43844/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В.Борисовой

судей Е.А.Фокиной, Л.А.Шульга

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н.Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17767/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ленинградской области на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.09.2009 по делу N А56-43844/2009 (судья Боровлев Д.Ю.),

по заявлению предпринимателя Ф.И.О. br>
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ленинградской области

о признании незаконными и отмене постановлений

при участии:

от заявителя: не явились - извещены (уведомление
N 04888)

от ответчика: Марьяндышевой Н.А. - доверенность от 15.01.2010 N 03-06/00203

установил:

Предприниматель Соловьев Владимир Робертович обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ленинградской области от 03.07.2009 N 4706/142 и N 706/143 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены, оспариваемые постановления признаны незаконными и отменены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган направил апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налогового органа свои доводы поддержал и пояснил, что нормами действующего законодательства не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что производилась контрольная закупка, поскольку товар приобретался проверяющими для личного пользования.

Предприниматель в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Выслушав представителя налогового органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Ленинградской области на основании поручений N 184м и 186м проведена проверка предпринимателя по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее -
Федеральный закона от 22.05.2003 года N 43-ФЗ) и Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 г. N 470.

По результатам проверки, проводившейся по двум торговым точкам, принадлежащим предпринимателю, составлены акты, в которых зафиксировано, что в отделе магазина, расположенного по адресу: г. Шлиссельбург, ул. 1 Мая, д. 20 б, при продаже одной бутылки молочного коктейля “Простоквашино“ по цене 20,60 рубля продавцом не выбит кассовый чек, контрольно-кассовая техника отсутствует. При проверке отдела, находящегося на рынке, расположенного по адресу: г. Кировск, ул. Пионерская, д. 8, при продаже бутылки молока “Простоквашино“ по цене 39 рублей, продавцом кассовый чек не выбит, контрольно-кассовая техника в отделе отсутствует

29.06.2009, составлены протоколы об административном правонарушении N 4706/15147 и N 4706/15146, в которых предпринимателю вменено нарушение ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании материалов проверки и протоколов об административных правонарушениях налоговым органом 03.07.2009 приняты постановления N 4706/143 и N 4706/142 о привлечении предпринимателя Соловьева В.Р. к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 4 000 рублей за каждое правонарушение.

Предприниматель с указанными постановлениями не согласился, по тем основаниям, что применение контрольно-кассовой техники на данных торговых местах не является обязательным, поскольку торговые места не являются изолированными помещениями и не обеспечивают сохранность товара. Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемые постановления незаконными, в полном объеме оценил обстоятельства, установленные по делу, и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Согласно статье 2 Федерального закона от
22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Судом на основании материалов дела установлено и предпринимателем не отрицается факт неприменения контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с покупателями в связи с отсутствием контрольно-кассовой техники.

Из положений Закона N 54-ФЗ следует, что организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении определенных видов деятельности. В частности, пунктом 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ предусмотрена такая возможность в случае торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, однако за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Следовательно, право на
торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Оценив представленные сторонами доказательства в совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд считает, что вышеуказанные торговые места является необустроенными и представляют собой расположенные рядом витрины и холодильное оборудование, обеспечивающие показ товара и соблюдение санитарных норм при хранении. При этом один из критериев в качестве обязательного условия применения ККМ - сохранность товара при осуществлении торговли отсутствует, иного налоговым органом не доказано.

Данное обстоятельство в силу подп. “е“ пункта 2 вышеуказанного Перечня, является основанием для освобождения предпринимателя Соловьева В.Р. от обязанности по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением за реализацию продовольственных товаров в данных торговых точках.

Доводы налогового органа о том, что торговые места обеспечивают сохранность товара не подтверждены соответствующими доказательствами.

Кроме того, при проверке законности получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения, судом первой инстанции установлено следующее.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям кассового чека за проданный товар, налоговым органом представлены: акты проверки от 25.06.2009 (л.д. 26 - 28, 90 - 94), протоколы осмотра помещений от 25.06.2009 (л.д. 68 - 70, 95 - 98), протоколы об административном правонарушении N 6353 N 6355 (л.д. 58 - 59, 83 - 85) в которых указано, что покупателями, не получившими кассового чека, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за покупку.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело,
устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела, при продаже молочной продукции (молочного коктейля и бутылки молока), покупателями, должностными лицами налогового органа, по существу проведена проверочная закупка. Данный факт представитель налогового органа, проводившего проверку, в суде апелляционной инстанции подтвердил.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе“.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц
налоговых органов при их проведении.

Вместе с тем, проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, доказательства нарушения обществом ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях получены налоговым органом с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ, а потому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении. Иных доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем правонарушения, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу и пришел к обоснованному выводу о незаконности постановлений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ленинградской области от 03.07.2009 N 4706/142 и N 706/143 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, ввиду отсутствия события правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба налогового орган не подлежит удовлетворению также по следующим основаниям.

Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ “О внесении изменения в статью 2 Федерального закона “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации статья 2 Закона N 54-ФЗ изложена в следующей редакции:

“Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового
кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)“.

Приведенное положение Закона вступает в силу с 21.07.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, т.е. распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Представитель налогового органа подтвердил, что Соловьев В.Р. является плательщиком единого налога на вмененный доход.

Таким образом, поскольку постановления о привлечении предпринимателя Соловьева В.Р. к административной ответственности от 03.07.2009 не вступили в законную силу и не исполнены, суд апелляционной инстанции считает возможным применить положения приведенных выше норм статьи 2 Закона N 54-ФЗ и части 2 статьи 1.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ, что также влечет признание незаконными и отмену оспариваемых Соловьевым В.Р. постановлений налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.09.2009 по делу N А56-43844/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ленинградской области - без удовлетворения.

Постановление может
быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

БОРИСОВА Г.В.

Судьи

ФОКИНА Е.А.

ШУЛЬГА Л.А.