Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2010 N 17АП-8645/2010-АК по делу N А5-13665/2010 Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон является основанием для привлечения к административной ответственности.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 1 сентября 2010 г. N 17АП-8645/2010-АК

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: данное постановление вынесено по делу номер А50-13665/2010, а не А5-13665/2010.

Дело N А5-13665/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.,

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.

при участии:

от заявителя - Прокурора Дзержинского района г. Перми: Апаницин С.О., предъявлено удостоверение <...>;

от заинтересованного лица - ООО “Прогресс-Сервис“: Пупков Э.В., предъявлен паспорт, доверенность от 29.06.2010;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе
публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО “Прогресс-Сервис“

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 23 июля 2010 года

по делу N А50-13665/2010,

принятое судьей Саксоновой А.Н.

по заявлению Прокурора Дзержинского района г. Перми

к ООО “Прогресс-Сервис“

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Дзержинского района г. Перми (далее - заявитель, прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью “Прогресс-Сервис“ (далее - Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23 июля 2010 года ООО “Прогресс-Сервис“ привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы указывает на то, что поскольку юридическое лицо ООО “Прогресс-Сервис“ в лице директора Костарева А.В. не проявляло своего желания на проведение лотереи, договор от 01.12.2009 N 501 с ООО “Якутия“ директор не подписывал, доверенности не выдавал, то вина общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не установлена и общество не может быть привлечено к административной ответственности.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснил, что на данный момент Костарев А.В. признает себя руководителем общества (отражено в приложении к протоколу судебного заседания), подтверждает передачу полномочий третьему лицу для регистрации общества в качестве юридического лица, о факте осуществления обществом
деятельности в сфере развлечений, в том числе деятельности по проведению лотереи, узнал при получении акта проверки налогового органа (л.д. 52-58). Обществом заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы подписи директора ООО “Прогресс-Сервис“ Костарева А.В. на договорах с ООО “Якутия“ и ООО “Автоколонна N 8“, а также на трудовых договорах с Летфуллиной Е.Р. и Биланова М.В., а также ходатайство о вызове свидетелей, для подтверждения того факта, что указанные документы Костаревым А.В. не подписывались.

Рассмотрев ходатайства заинтересованного лица в порядке, установленном ст. 159 АПК РФ, в соответствии со ст. 268 АПК РФ и п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 в удовлетворении ходатайств отказано по тем мотивам, что указанное выше не опровергает установленных судом 1 инстанции фактических обстоятельств дела.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и частично удовлетворено на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ. Копии договора N 501 от 01.12.2009, копия договора N 115 от 25.08.2009, копия договора от 04.09.2009, копии платежных поручений от 03.08.2010 (2 шт.) возвращены представителю ООО “Прогресс-Сервис“ в судебном заседании, поскольку указанные документы имеются в материалах дела.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным. В судебном заседании пояснил, что вина общества установлена материалами дела, Костарев А.В. был ознакомлен с актами проверок, но меры по закрытию клуба приняты не были. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.06.2010 прокуратурой Дзержинского района г. Перми совместно с ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми проведена проверка исполнения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее - Закон о лотереях) в игровом клубе “Рублевка“, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Пожарная, 14.

Проверкой установлено, что указанное помещение на основании договора аренды от 04.09.2009, заключенного с ООО “Автоколонна N 8“, используется ООО “Прогресс-Сервис“ (л.д. 32-34).

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами налогового органа в присутствии двух понятых произведен осмотр помещения клуба, о чем 10.06.2010 составлен протокол осмотра (обследования) помещения (л.д. 21-22), а также составлена фототаблица (л.д. 17-20).

В результате осмотра установлено, что в помещении клуба находятся 23 единицы развлекательного оборудования, из которых 21 - подключена к сети и функционирует. Имеются правоустанавливающие документы Общества, выписка из государственного реестра Всероссийских лотерей, условия проведения стимулирующей лотереи “Ступеньки“, организатором которой является ООО “Якутия“, договор между ООО “Якутия“ и ООО “Прогресс-Сервис“, сертификаты на развлекательное оборудование. Каждый автомат имеет шильдик с указанием производителя ООО “ТД “Тайм“ и серийного номера. Проверкой установлено, что используемое ООО “Прогресс-Сервис“ оборудование имеет внешний вид, соответствующий игровым автоматам, а именно: имеет клавиатуру, мониторы, установленные игры (“Золото партии“, “Фрукты лото“, “Гараж лото“ и др.). На всех автоматах отсутствуют купюроприемники.

По результатам проверки составлен акт от 18.06.2010 (л.д. 14-16).

18.06.2010 заместителем прокурора Дзержинского района г. Перми в отношении ООО “Прогресс-Сервис“ вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ (л.д. 8-10). В постановлении прокурора содержатся выводы о проведении Обществом стимулирующей
лотереи с использованием развлекательных автоматов без полученного в установленном порядке разрешения на проведение лотереи.

В соответствии с положением ч. 1 ст. 28.8 КоАП РФ постановление прокурора передано в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции установил, что из представленных прокурором документов (акт осмотра, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, иные материалы проверки) следует, что обществом допущено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Судом первой инстанции правомерно указано, что описанное в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении событие правонарушения и представленные доказательства достаточны для определения квалификации противоправного деяния по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, и отсутствия обстоятельств, позволяющих освободить общество от привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения законными и обоснованными в силу следующего.

В тексте документа, видимо, допущен
пропуск текста: имеется в виду часть 3 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Согласно части 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

В соответствии с п. 1, 4 ст. 5
Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно ст. 13 Закона об азартных играх, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона об азартных играх).

Вне игорных зон действующим законодательством разрешена деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ подлежит лицензированию.

В силу п. 2 ст. 14 Закона об азартных играх букмекерские конторы и тотализаторы могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации. Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах утверждено Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

Таким образом, осуществление
предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ определено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, в помещении клуба находятся 23 единицы развлекательного оборудования, из которых 21 объект подключен к сети и функционирует. Внешне аппараты имеют сходство с игровыми автоматами, за исключением наличия купюроприемника, а именно оборудование имеет клавиатуру, мониторы, установленные игры (“Золото партии“, “Фрукты лото“, “Гараж лото“ и др.).

Согласно п. 16 ст. 4 Закона об азартных играх любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что Обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Должностными лицами в ходе проведения проверочных мероприятий и проведения осмотра установлено, что, оплатив оператору клуба время, клиент производит игру на развлекательном оборудовании из расчета 10 мин. - 100 руб., 50 мин. - 500 руб. и 100 мин. - 1000 руб. Получив деньги, оператором на развлекательном оборудовании вводятся баллы в количестве от полученных денег для
участия в игре; впоследствии участник путем нажатия на соответствующие кнопки автомата определяет количество призовых баллов; в случае выигрыша посетителю выдаются наличные денежные средства.

Таким образом, внося наличные денежные средства, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании Обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение
на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства продвижения Обществом товара либо услуг, в том числе компьютерных, связанных с проведением стимулирующей лотереи, организованной с целью привлечения внимания к товару (услуге).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности выводов суда 1 инстанции в части доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае, вина Общества выражается в том, что являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, Общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по получению лицензии.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Доказательств принятия Обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства, материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции не представлено.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку директором ООО “Прогресс-Сервис“ Костаревым А.В. какие-либо договоры по организации лотереи, купли-продажи развлекательных аппаратов, аренды помещения не подписывались, отклонены судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, доказательств, подтверждающих доводы общества, не представлено ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд с жалобой.

Напротив, из материалов дела усматривается, что ООО “Прогресс-Сервис“ зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Ленинскому району г. Перми 26.02.2009, ОГРН 1095902001359. Директором ООО “Прогресс-Сервис“ является Костарев А.В., им было дано согласие на регистрацию организации, учредителем и директором которого является Костарев А.В. (л.д. 50-51).

Из пояснений представителя общества видно, что на данный момент Костарев А.В. считает себя руководителем общества, однако возражает против того, что он занимался деятельностью по организации игорного бизнеса. При этом, арбитражным судом учитывается также то обстоятельство, что в соответствии с распоряжением начальника ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми N 02-08/136 от 23.12.2009 г. проведена проверка на предмет соответствия лотереи ее условиям, а также требованиям действующего законодательства, о чем составлен акт проверки от 05.02.2010 г. и вручен Костареву А.В., что им подтверждено в судебном заседании апелляционного суда. Однако доказательств совершения действий, свидетельствующих о намерении руководителя общества прекратить указанную деятельность либо установить с помощью правоохранительных органов лиц, фактически осуществляющих такую деятельность, заявителем апелляционной жалобы ни суду 1 инстанции, ни апелляционному суду не представлено.

Совокупность представленных прокурором документов подтверждает, что на основании договора аренды от 04.09.2009, заключенного с ООО “Автоколонна N 8“, ООО “Прогресс-Сервис“ осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Пожарная, 14, с использованием игровых автоматов.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Оснований для освобождения заинтересованного лица от административной ответственности по признакам малозначительности судом первой инстанции не установлено.

Общество привлечено к административной ответственности с соблюдением трехмесячного срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Штраф определен судом первой инстанции в минимальном размере санкции в виде штрафа в размере 40 000 рублей без конфискации оборудования.

Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, суд 1 инстанции установил все фактические обстоятельства дела, а также наличие всех элементов состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку по делам о привлечении к административной ответственности в силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ государственная пошлина не уплачивается, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации следует возвратить ООО “Вип сервис консультант“, перечисленную им в федеральный бюджет (за ООО “Прогресс-Сервис“) при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 2 000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 23 июля 2010 года по делу N А50-13665/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью “Прогресс-Сервис“ - без удовлетворения.

Возвратить ООО “Вип сервис консультант“ (ИНН 5904202507) из федерального бюджета ошибочно уплаченную (за ООО “Прогресс-Сервис“) госпошлину по апелляционной жалобе по платежному поручению N 60 от 08.08.2010 в сумме 1 000 (одна тысяча) руб. и N 61 от 03.08.2010 в сумме 1 000 (одна тысяча) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П.ОСИПОВА

Судьи

Е.Ю.ЯСИКОВА

О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО