Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 N 17АП-7850/2010-ГК по делу N А60-7485/2010 Ввиду наличия у истца претензий по качеству и срокам выполнения подрядных работ по договору требования о взыскании неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по договору субподряда подлежат удовлетворению.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 августа 2010 г. N 17АП-7850/2010-ГК

Дело N А60-7485/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.,

судей Виноградовой Л.Ф., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клочковой Л.В.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью “Свердловскхимстрой“) - Шагаров М.А. (доверенность от 12.03.2009 - л.д. 110 том 1),

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью “ЭТАЛОНфасад“) - Сазонов А.В., директор (решение от 17.09.2009 N 1),

от третьего лица (общество с ограниченной ответственностью “Домострой“) - не явились

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены
надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью “ЭТАЛОНфасад“ на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 июня 2010 года по делу N А60-7485/2010, принятое судьей Черемных Л.Н.

по иску общества с ограниченной ответственностью “Свердловскхимстрой“

к обществу с ограниченной ответственностью “ЭТАЛОНфасад“

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью “Домострой“

о взыскании неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по договору субподряда,

установил:

ООО “Свердловскхимстрой“ обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО “ЭТАЛОНфасад“ о взыскании 7 217 305 руб. 86 коп. неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, перечисленного истцом в рамках договора субподряда от 01.10.2007 N 4, со ссылкой на соглашение о замене генерального подрядчика от 27.11.2008, заключенное между ООО “Домострой“ и ООО “ЭТАЛОНфасад“.

Определением от 05.03.2010 на основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО “Домострой“ (л.д. 1-3 том 1).

Ответчиком (ООО “ЭТАЛОНфасад“) предъявлен встречный иск о взыскании с ООО “Свердловскхимстрой“ задолженности по оплате работ в размере 4 494 028 руб. 49 коп., выполненных в рамках договора субподряда N 4 от 01.10.2007, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 93 844 руб. 05 коп., начисленных на основании ст. 395 ГК РФ за период с 01.03.2010 по 07.06.2010, а также 134 092 руб. 33 коп. в возмещение ущерба, причиненного хищением имущества.

Определением от 07.06.2010 встречное исковое заявление ООО “ЭТАЛОНфасад“ возвращено судом на основании абз. 2 ч. 1 ст. 129 Арбитражного
процессуального кодекса РФ (л.д. 116-118 том 2).

Решением суда от 11 июня 2010 года исковые требования удовлетворены (л.д. 121-129 том 2).

Ответчик (ООО “ЭТАЛОНфасад“) с решением не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Обязанности ООО “Домострой“, а в последующем ООО “Свердловскхимстрой“ в полном объеме не выполнены, в частности, нарушены условия п.п. 2.1.1, 2.1.5, 3.3 договора субподряда от 01.10.2007 N 4: проектная документация не подготовлена и не передана обществу “ЭТАЛОНфасад“, а также не переданы монтажные узлы, согласованные с проектной организацией или Заказчиком, представитель Генподрядчика не явился для приемки скрытых работ, подписания актов выполненных работ, расчеты за выполненные работы после официального направления справки формы КС-3 не произведены, акты формы КС-2 со стороны ООО “Свердловскхимстрой“ не подписаны.

В результате уклонения истца от подписания актов на общую сумму 6 774 765 руб. 56 коп., а также дополнительного соглашения к договору субподряда от 18.12.2008 N 6 и сметных калькуляций N 16, 17, 18, в течение длительного времени отсутствовало финансирование, что привело к невозможности приобретения материалов и завершения работ по договору.

В связи с несоблюдением истцом графика финансирования работ по устройству вентилируемого фасада и остеклению витражей общество “ЭТАЛОНфасад“ не смогло исполнить принятое на себя гарантийное обязательство (исх. N 189 от 08.05.2009).

Таким образом, договор субподряда от 01.10.2007 N 4 с последующими дополнительными соглашениями изначально был расторгнут по инициативе ООО “ЭТАЛОНфасад“ с 01.09.2009, следовательно, вывод суда об уведомлении истцом ответчика посредством направления в адрес ООО “ЭТАЛОНфасад“ претензии от 04.02.2010 N 15/2 об отказе от исполнения договора
на основании ст. 715, 717 ГК РФ в связи с нарушением сроков и качества выполнения работ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Судом не были учтены положения п. 3 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ. Несоблюдение обществом “Свердловскхимстрой“ установленного законом порядка не позволяло ему заявлять требование об одностороннем расторжении договора и возврате авансового платежа. Ссылка в претензии от 04.02.2010 N 15/2 на нарушение сроков и качества выполнения работ документально не подтверждена.

Вывод суда первой инстанции о том, что неосновательное обогащение ответчика произошло за счет средств истца, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Авансовый платеж по договору субподряда от 01.10.2007 N 4 был произведен 19.12.2007 в размере 10 842 014 руб. 87 коп. и 21.02.2008 в размере 4 000 000 руб., остальные платежи как со стороны ООО “Домострой“, так и со стороны ООО “Свердловскхимстрой“ производились в качестве оплаты по названному договору за фактически выполненную работу.

Направление телефонограммы обществом “ЭТАЛОНфасад“ 21.08.2009 и получение данной телефонограммы обществом “Свердловскхимстрой“ подтверждается кроме тетради регистрации телефонограмм еще и выпиской телефонных звонков, исходящих и принятых на абонентский номер ответчика. Кроме того, в материалах дела имеется почтовая квитанция от 16.09.2009 N 13642, свидетельствующая об отправке в адрес истца актов выполненных работ (ф. КС-2) и справок (ф. КС-3).

Директором ООО “ЭТАЛОНфасад“ Сазоновым А.В. неоднократно предпринимались попытки лично вручить акты ф. КС-2 (N 1-16 от 31.08.2009) и справки ф. КС-3 (от 31.08.2009 N 1), однако представители ООО “Свердловскхимстрой“ необоснованно отказывались их принимать.

Ни одно из представленных истцом доказательств не является, по мнению ответчика, письменным мотивированным отказом заказчика от подписания актов (ф. КС-2) и справок
(ф. КС-3). Доводы истца о качестве выполненных работ, указанные в претензии от 04.02.2010, являются косвенным подтверждением получения обществом “Свердловскхимстрой“ указанных актов для рассмотрения и подписания.

Из протокола оперативного совещания при Прокуратуре Верх-Исетского района г. Екатеринбурга от 22.12.2009, представленного в материалы дела, следует, что директор ООО “Свердловскхимстрой“ Винокуров Л.Б. признал факт оплаты 80% от объема выполненных работ. Таким образом, на момент проведения указанного совещания долг истца перед ответчиком составлял около 2 000 000 руб., при этом истец не представил доказательств оплаты. Ответчик считает, что утверждение истца о получении ответчиком неосвоенного аванса в размере 7 168 760 руб. 66 коп. не соответствует действительности.

Вывод суда о том, что задолженность ответчика перед истцом составляет 7217 305 руб. 86 коп. противоречит фактическим обстоятельствам дела. В письме от 29.10.2009 N 332 ответчиком разъяснены основания оставления акта сверки взаимных расчетов без подписания: в акте не отражена реализация по счету-фактуре от 25.01.2009 N 1 на сумму 1 796 167 руб. 41 коп., не учтены данные акта сдачи-приемки выполненных работ от 24.08.2009 на сумму 16 189 088 руб. 90 коп., а также не подтверждена оплата на сумму 110 167 руб. 84 коп.

Вывод суда первой инстанции о выполнении оставшихся объемов работ другой подрядной организацией, привлеченной истцом, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

30 октября 2008 года Администрацией г. Екатеринбурга выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-308, что свидетельствует о выполнении работ, указанных в договоре субподряда от 01.10.2007 N 4, в полном объеме. Акт вода в эксплуатацию не мог быть приобщен к материалам дела, поскольку договор от 25.08.2009 N 35 является
приложением к пояснениям истца от 07.06.2010, предъявленным в суд и представителю ООО “ЭТАЛОНфасад“ в последний день судебного разбирательства.

Работы, выполненные обществом “ТСК“ по договору от 25.08.2009 N 35, относятся к иному объекту. Более того, договор между ООО “Свердловскхимстрой“ и ООО “ТСК“ был заключен 25.08.2009, что свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между расторжением ответчиком договора субподряда от 01.10.2007 N 4 и привлечением истцом иной подрядной организации для выполнения работ на объекте.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец (ООО “Свердловскхимстрой“) представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обоснование своих возражений истцом приведены следующие доводы.

Утверждение ответчика о выполнении работ по договору субподряда от 01.10.2007 N 4 на общую сумму 48 690 020 руб. 29 коп. является необоснованным и не соответствует действительности. В соответствии с представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 23.12.2008 N 2, от 23.12.2008 N 3, от 23.12.2008 N 4 ответчиком выполнены работы на общую сумму 37 106 591 руб. 84 коп.

Обществом “Домострой“ и обществом “Свердловскхимстрой“ в пользу ООО “ЭТАЛОНфасад“ была произведена оплата в размере 44 275 352 руб. 50 коп., что подтверждается материалами дела.

Утверждение ответчика о том, что в претензии от 04.02.2010 истец признавал факт выполнения ответчиком работ и имел замечания только по качеству выполненных работ, опровергается содержанием указанной претензии.

С 23.12.2008 по настоящее время ответчик не вызывал представителей ООО “Свердловскхимстрой“ на объект для фактической приемки выполненных работ, соответственно, не предъявляло истцу выполненные работы.

Истец не получал телефонограмму от ответчика о вызове представителей ООО “Свердловскхимстрой“ для приемки выполненных
работ на 21.08.2009. Тексты телефонограмм, составленных ответчиком в одностороннем порядке, а также выписка телефонных звонков, не являются допустимыми и достоверными доказательствами указанного обстоятельства.

Претензия ООО “ЭТАЛОНфасад“ от 15.02.2010 и приложенные к ней справка от 31.08.2009 и акты от 31.08.2009 N 1-16 были направлены в адрес истца после получения обществом “ЭТАЛОНфасад“ претензии истца от 04.02.2010. Акты выполненных работ КС-2 и справка КС-3 на общую сумму 11 583 428 руб. 45 коп., составленные ответчиком, получены истцом только в феврале 2010 года вместе с претензией от 15.02.2010. Таким образом, ответчик не предъявлял истцу к оплате работы, выполненные на общую сумму 11 583 428 руб. 45 коп.

Часть работ на общую сумму 11 583 428 руб. 45 коп., указанных в неподписанной справке от 31.08.2009, а также в актах от 31.08.2009 N 1-16, выполнена ответчиком до 27.11.2008 и, соответственно, является принятой и оплаченной обществом “Домострой“, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1-9 за период с ноября 2007 года по ноябрь 2008 года, справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1-7 за тот же период.

Часть данных работ вообще никем не выполнена, а часть работ выполнена по заданию истца другим лицом - ООО “ТСК“ в период с октября 2009 года по январь 2010 года, что подтверждено договором от 25.08.2009 N 35, а также актами приемки выполненных работ N 1-4 за период с октября 2009 года по январь 2010 года.

Договор между ООО “Свердловскхимстрой“ и ООО “ТСК“ заключен после неправомерного отказа ответчика от исполнения договора субподряда в одностороннем порядке.

Договор от 25.08.2009 N 35 и договор субподряда от 01.10.2007
N 4 предусматривают выполнение работ в отношении одного и того же строящегося объекта. В договоре от 25.08.2009 N 35 указан милицейский адрес строящегося объекта, поскольку на момент заключения данного договора объекту уже был присвоен милицейский адрес. Строительный адрес объекта - г. Екатеринбург, пер. Красный, д. 7 соответствует милицейскому адресу того же объекта - г. Екатеринбург, пер. Красный, д. 5. Данное обстоятельство подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, письмом истца от 16.10.2007, а также справкой Администрации г. Екатеринбурга о присвоении адреса от 26.10.2007.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, приложенное к апелляционной жалобе, выдано только в отношении жилой части объекта (без встроенных помещений). Разрешение на ввод в эксплуатацию офисной части объекта выдано только 31.12.2009.

Утверждение ответчика о том, что в протоколе оперативного совещания при Прокуратуре Верх-Исетского района г. Екатеринбурга от 22.12.2009 признан факт задолженности истца перед ответчиком по договору субподряда от 01.10.2007 N 4, является необоснованным. Указанная в протоколе формулировка не соответствует фактически сказанному директором ООО “Свердловскхимстрой“. Официальная позиция ООО “Свердловскхимстрой“ выражена в акте сверки расчетов по состоянию на 05.08.2009, согласно которому задолженность ответчика перед истцом составляет 7 217 305 руб. 86 коп.

Ответчик не представил арбитражному суду апелляционной инстанции доказательств, свидетельствующих о невозможности представления обществом “ЭТАЛОНфасад“ в суд первой инстанции документов, приложенных к апелляционной жалобе, по причинам, не зависящим от ООО “ЭТАЛОНфасад“, а также об уважительности этих причин.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо (ООО “Домострой) отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном
статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01 февраля 2007 года между ООО “Свердловскхимстрой“ (Заказчик) и ООО “Домострой“ (Генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/02-К на строительство объекта “Жилые дома с помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой по пер. Красный, 7 в Железнодорожном районе г. Екатеринбурга. Жилой дом N 1 со встроено-пристроенными магазином и офисами“.

На основании п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ 01 октября 2007 года между ООО “Домострой“ (Генеральный подрядчик) и ООО “ЭТАЛОНфасад“ (Субподрядчик) подписан договор субподряда N 4 (л.д. 15-37 том 1), в соответствии с условиями которого Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство осуществлять на объекте “Жилые дома с помещениями общественного значения и подземной автостоянкой по пер. Красный, 7 в Железнодорожном районе г. Екатеринбурга. Жилой дом N 1 со встроено-пристроенными магазином и офисами“ работы:

- установку вентилируемого фасада система АТС-234 “U-KON“ в соответствии с техническим заданием на вентилируемый фасад;

- установку алюминиевого витража системы SY 150 “NEW TEC“ в соответствии с техническим заданием на “теплые“ витражи, а Генподрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену (л.д. 15-17 том 1).

Стоимость работ, подлежащих выполнению в рамках указанного договора, составляет 46 208 181 руб. 87 коп., в том числе НДС 18% (п. 3.1 договора в редакции дополнительных соглашений N 1 от 05.12.2007, N 2 от 20.03.2008, N 3 от 21.05.2008, N 4 от 16.06.2008, N 5 от 25.06.2008 - л.д. 38-39, 52-54, 59-60, 63-64 том 1).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора с учетом редакции дополнительного соглашения N 1
от 05.12.2007 к договору субподряда: начало работ - через 20 календарных дней с момента перечисления аванса на приобретение материалов; окончание работ - 90 календарных дней с момента начала выполнения работ.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору субподряда от 01.10.2007 N 4 ООО “ЭТАЛОНфасад“ выполнило работы на общую сумму 35075 646 руб. 98 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (формы КС-2), справками о стоимости выполненных работ (формы КС-3), подписанными со стороны ответчика без замечаний (л.д. 58-82 том 2).

Обязательства по оплате работ исполнены обществом “Домострой“ в размере 40 285 184 руб. 66 коп., о чем свидетельствует акт сверки расчетов за период с 01.11.2007 по 27.11.2008, подписанный между ООО “Домострой“ и ООО “ЭТАЛОНфасад“ без замечаний (л.д. 67 том 1).

27 ноября 2008 года между ООО “Домострой“ (Генеральный подрядчик), ООО “ЭТАЛОНфасад“ (Субподрядчик) и ООО “Свердловскхимстрой“ (Заказчик) заключено Соглашение о замене генерального подрядчика, в соответствии с условиями которого стороны произвели замену Генерального подрядчика на Заказчика по договору строительного подряда от 01.02.2007 N 01/02-К и всем дополнительным соглашениям к нему (л.д. 68-70 том 1).

В пункте 3 настоящего соглашения указано, что Субподрядчик согласен на переход прав и обязанностей Генерального подрядчика по договору субподряда от 01.10.2007 N 4 и всем дополнительным соглашениям к нему к Заказчику.

Впоследствии ООО “Свердловскхимстрой“ обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО “ЭТАЛОНфасад“ о взыскании 7 168 760 руб. 66 коп. неосвоенного авансового платежа по договору субподряда от 01.10.2007 N 4, а также 48 545 руб. 20 коп. задолженности по оплате электроэнергии.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался требованиями ст. 450, 717, 720, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса РФ и исходил из следующего.

В соответствии с п. 6 соглашения о замене генерального подрядчика задолженность Субподрядчика перед Генеральным подрядчиком на момент подписания соглашения составляет 5 209 537 руб. 68 коп.

После заключения соглашения о замене генерального подрядчика в период с 27.11.2008 по 31.12.2008 в рамках договора субподряда от 01.10.2007 N 4 ответчик выполнил работы на общую сумму 2 030 944 руб. 86 коп.

Факт выполнения Субподрядчиком работ на общую сумму 2 030 944 руб. 86 коп. подтверждается подписанными без возражений со стороны Заказчика актами о приемке выполненных работ N 2 от 23.12.2008 на сумму 92 837 руб. 86 коп., N 3 от 23.12.2008 на сумму 814 907 руб. 00 коп., N 4 от 23.12.2008 на сумму 1 123 200 руб. (л.д. 71-76 том 1).

Общий размер платежей, произведенных в адрес ответчика ООО “Свердловскхимстрой“ как Генподрядчиком составил 890 167 руб. 84 коп., о чем свидетельствуют платежные поручения N 462 от 25.12.2008 на сумму 200 000 руб., N 74 от 29.05.2009 на сумму 300 000 руб., N 119 от 09.06.2009 на сумму 150 000 руб., N 122 от 11.06.2009 на сумму 80 000 руб., N 134 от 18.06.2009 на сумму 50 000 руб., N 135 от 19.06.2009 на сумму 38 416 руб. 00 коп., N 136 от 19.06.2009 на сумму 71 751 руб. 84 коп. (л.д. 77, 79-85 том 1).

Кроме того, 11.01.2009 между ООО “Транспортно-экспедиционная компания “Транзит“, ООО “Свердловскхимстрой“, ООО “ЭТАЛОНфасад“ и Сазоновым А.В. подписано соглашение о прекращении обязательств зачетом (погашении задолженности), по условиям которого стороны согласовали прекращение обязательств ООО “Свердловскхимстрой“ перед ООО “ЭТАЛОНфасад“ в сумме 3 100 000 руб. (л.д. 78-79 том 1).

При вынесении решения суд правильно исходил из того, что вследствие прекращения указанного обязательства зачетом размер оплаты работ, произведенный истцом, составляет 3 990 167 руб. 84 коп. (890 167 руб. 84 коп. + 3 100 000 руб.). Таким образом, сумма неосвоенного ответчиком аванса составляет 7 168 760 руб. 66 коп. (5 209 537 руб. 68 коп. + 3 990 167 руб. 84 коп. - 2 030 944 руб. 86 коп.).

В результате анализа представленной истцом претензии от 04.02.2010 N 15/2, а также почтовых квитанций от 05.02.2010 N 39694, N 39695, которые свидетельствуют о направлении претензии в адрес ответчика (л.д. 88-93 том 1), суд признал доказанным тот факт, что данной претензией истец уведомил Субподрядчика об отказе от исполнения договора на основании ст. 715, 717 Гражданского кодекса РФ в связи с нарушением сроков и качества выполнения работ, а также с фактической приостановкой ответчиком выполнения работ на объекте с 01 сентября 2009 года, и потребовал в срок до 16.02.2010 возвратить ответчику неотработанный аванс в сумме 7 168 760 руб. 66 коп. и задолженность по оплате электроэнергии, потребленной ответчиком в период с ноября 2008 года по апрель 2009 года в сумме 48 545 руб. 20 коп.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора прямо предусмотрено ст. 715, 717 Гражданского кодекса РФ, следовательно, отказ истца от исполнения договора субподряда от 01.10.2007 N 4 является правомерным.

Поскольку договор субподряда от 01.10.2007 N 4 расторгнут вследствие одностороннего отказа заказчика от его исполнения, то после прекращения договора удержание денежных средств, полученных Субподрядчиком в качестве предварительной оплаты, следует квалифицировать как неосновательное обогащение. Данный вывод суда первой инстанции является правомерным в силу норм ст. 1102 Гражданского кодекса РФ.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Между тем, условиями договора субподряда от 01.10.2007 N 4 (п. 2.2.2 договора) ответчик принял на себя обязательство по организации переносного учета электроэнергии и оплаты потребленной электроэнергии в соответствии с данными счетчика.

Из представленных в материалы дела справки ООО “Свердловскхимстрой“ от 05.05.2009 (л.д. 86 том 1), а также расчета истца, произведенного по тарифу 3,74 руб./кВ/ч следует, что задолженность ответчика по оплате отпущенной электроэнергии, составляет 48 545 руб. 20 коп.

Учитывая, что выставленный в адрес ответчика счет от 30.04.2009 N 205 на сумму 48 545 руб. 20 коп. не оплачен, доказательств надлежащего исполнения обязательства по оплате отпущенной электроэнергии в материалы дела ответчиком не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требования ООО “Свердловскхимстрой“ о взыскании денежных средств в сумме 48 545 руб. 20 коп., составляющих задолженность ответчика по оплате электроэнергии, потребленной им в период с ноября 2008 года по апрель 2009 года на основании условий договора и ст. 309, 544 Гражданского кодекса РФ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в результате несоблюдения истцом графика финансирования работ по устройству вентилируемого фасада и остеклению витражей ответчик не смог исполнить принятое на себя гарантийное обязательство, апелляционным судом отклоняется, поскольку анализ условий договора субподряда свидетельствует о том, что срок выполнения работ не был поставлен сторонами в зависимость от исполнения заказчиком своих обязательств по их финансированию.

Доводы жалобы об уклонении истца от подписания актов выполненных работ на общую сумму 6 774 765 руб. 56 коп., а также дополнительного соглашения к договору субподряда от 18.12.2008 N 6 и сметных калькуляций N 16, 17, 18, что привело к невозможности приобретения ответчиком материалов и завершения работ по договору, несостоятельны, поскольку указанные обстоятельства не препятствовали Субподрядчику своевременно выполнить работы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принял во внимание, что представленные в материалы дела акты (ф. КС-2) и справка (ф. КС-3) на сумму 11 552 621 руб. 31 коп. были направлены истцу только 15 февраля 2010 года в качестве приложения к претензии N 22 в ответ на уведомление заказчика об отказе от исполнения договора от 01.10.2007 N 4, следовательно, мотивы отказа истца от подписания актов (ф. КС-2) N 1-16 и справки (ф. КС-3) от 31.08.2009 на сумму 11 552 621 руб. 31 коп., правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.

Доводы заявителя апелляционной жалобы в отношении того, что выписка телефонных звонков, исходящих и принятых на абонентский номер ответчика, подтверждает факт получения истцом 21.08.2009 телефонограммы от ООО “ЭТАЛОНфасад“, отклоняются ввиду того, что данная выписка является ненадлежащим доказательством по делу, так как не позволяет установить, какая именно информация передавалась ответчику.

Доводы апелляционной жалобы о том, что 30 октября 2008 года Администрацией г. Екатеринбурга выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-308, что свидетельствует о выполнении работ, указанных в договоре субподряда от 01.10.2007 N 4, в полном объеме, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку разрешение на ввод в эксплуатацию офисной части объекта выдано только 31 декабря 2009 года, что подтверждено приложенным к отзыву на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ разрешением от 31.12.2009 N RU 66302000-370.

Протокол оперативного совещания при Прокуратуре Верх-Исетского района г. Екатеринбурга от 22.12.2009, на который ссылается заявитель апелляционной жалобы, судом не может быть признан как допустимое доказательство обстоятельств выполнения работ ответчиком.

Исходя из вышеизложенного, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, принятым при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, отмене не подлежит.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до окончания рассмотрения дела, государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в размере 2 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 июня 2010 года по делу N А60-7485/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО “ЭТАЛОНфасад“ (г. Екатеринбург, ул. Старых Большевиков, д. 2А, корп. 2, офис 204) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. (две тысячи руб.).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

М.С.КРЫМДЖАНОВА

Судьи

Л.Ф.ВИНОГРАДОВА

М.Н.КОЩЕЕВА