Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2010 N 17АП-7832/2010-АК по делу N А60-19136/2010 Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон влечет административную ответственность.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 августа 2010 г. N 17АП-7832/2010-АК

Дело N А60-19136/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - ИФНС России по г. Артемовскому Свердловской области: не явились;

от заинтересованного лица - ООО Торговый Центр “Семейный“: Чупраков И.Н., паспорт, доверенность от 04.06.2010;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного
суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО Торговый Центр “Семейный“

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 июня 2010 года

по делу N А60-19136/2010,

принятое судьей Присухиной Н.Н.

по заявлению ИФНС России по г. Артемовскому Свердловской области

к ООО Торговый Центр “Семейный“

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Артемовску Свердловской области (далее - заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью Торговый центр “Семейный“ (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2010 (резолютивная часть решения объявлена 17.06.2010) заявленные требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа 40 000 рублей и конфискации вещей, изъятых по протоколу от 20.04.2010 N 4.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы общество указывает на нарушение порядка привлечения к ответственности, так как ни Леон Н.А., на имя которой отправлено определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении, ни Кадочников П.А., получивший данное определение, законными представителями общества не являются; врученную Кадочникову П.А. повестку о явке на 30.04.2010 общество также не получало; считает, что протокол об административном правонарушении N 65 от 19.05.2010 является недопустимым доказательством по делу, так как уведомление на его составление обществом не получено; в протоколе отсутствуют необходимые сведения, предусмотренные ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ; полагает,
что состав административного правонарушения в действиях общества отсутствует.

В судебном заседании представитель общества на доводах жалобы настаивал. Поддержал ходатайства, изложенные в апелляционной жалобе об истребовании дополнительных доказательств и о назначении экспертизы, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, указанных в приложении к жалобе и представленных с письмом общества от 03.08.2010.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Заявленное обществом ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе и к письму общества от 03.08.2010, судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено, поскольку данные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции. К материалам дела приобщены письмо ОМ N 3 УВД по МО “г. Екатеринбург“ от 21.06.2010 N 26/1-03-4801, выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.07.2010, запросы о предоставлении информации от 08.07.2010 N 02/07, 02/08, справка от 08.07.2010 N 03/07, письмо ФГУП “Почта России“ от 03.08.2010 N 66.38.12-20/125 с приложенной к нему доверенностью Кадочникова П.А. от 01.11.2009 на получение заказных писем, адресованных ООО ТЦ “Семейный“.

Ходатайство об истребовании дополнительных доказательств рассмотрено судом в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Доказательств невозможности истребования самим обществом сведений об обстоятельствах доставки и вручения заказных писем, направляемых инспекцией, суду не представлено. Напротив, до судебного заседания
поступили сведения из почтового отделения N 624860, представленные по запросу общества, которые также приобщены к материалам дела. В связи с изложенными обстоятельствами апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства общества об истребовании доказательств в порядке ст. 66 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, поскольку оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом не установлено.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании поручения N 4 от 20.04.2010 совместно с сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОВД по АГО с участием представителя ООО ТЦ “Семейный“ А.А.Таратайко произведен осмотр лотерейного клуба “Мир лотерей“, расположенного по адресу: г. Артемовский, пер. Заводской, в котором осуществляет деятельность ООО ТЦ “Семейный“.

В ходе осмотра установлено, что с левой стороны от входа в помещение, представляющее собой комнату 6 x 6 метров, расположены 3 электронных устройства: 1. ООО “Арт и К“ лотерейное оборудование “Video Game-2“ сер. N 03475. На остальных электронных устройствах таблички с аналогичными данными, но разными серийными N 03340, N 03474. Вдоль левой стены от входа находятся аналогичные электронные устройства с аналогичными табличками в количестве 6 шт.: N 03554, N 03553, N 03341, N 03470, N 03471, N 03551. Вдоль противоположной стены от входа находятся 2 аналогичных устройства в серийными N 03552, N 03561. Также вдоль противоположной стены находятся 2 электронных устройства GOLISEUM - GOLDEN GAMES с аналогичными табличками как у предыдущих с серийными N 03559, N 03560. На момент проверки все электронные устройства находились
во включенном состоянии.

По данному факту составлен протокол осмотра N 4 от 20.04.2010 с применением фотосъемки. Представитель общества Таратайко А.А. от подписи в протоколе осмотра отказалась, о чем в протоколе имеется запись.

В ходе проверки взяты объяснения с оператора Шаповаловой М.С., посетителей Смирновой Г.И., Бирюковой Л.И; указанное оборудование изъято по протоколу N 4 от 20.04.2010. От подписи в протоколе изъятия администратор Таратайко А.А. в присутствии понятых отказалась.

На основании данных проверки, по факту осуществлении ООО ТЦ “Семейный“ деятельности по организации и проведению азартных игр под видом лотереи с использованием 13 единиц электронного оборудования вне игровой зоны, 21.04.2010 налоговой инспекцией вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначено проведение административного расследования. Данное определение направлено по нескольким адресам общества и получено последним 13.05.2010 и 14.05.2010.

В адрес общества также направлялось определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении (получено 23.04.2010), в котором обществу предлагалось представить: разрешение на проведение лотерей “Поймай-удачу“, договор на проведение лотереи, сертификаты соответствия на электронные устройства, журнал выручки с разбивкой по дням, трудовые договоры и должностные инструкции.

06.05.2010 законному представителю направлено уведомление о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. На составление протокола никто не явился, запрашиваемые документы общество в инспекцию не представило.

19.05.2010 составлен протокол об административном правонарушении N 65, который направлен обществу по почте и получен 24.05.2010 и 25.05.2010.

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Принимая решение о
привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении и оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими
участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Судом первой инстанции с учетом пояснений оператора лотерейного клуба, свидетелей, иных представленных в дело доказательств установлен факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных
игр.

Судом установлено, что деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ “О лотереях“, деятельность организована по принципу азартной игры. Доказательств обратного суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Проанализировав нормы Закона РФ “О лотереях“, а также доказательства, представленные инспекцией в материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности объективной стороны вменяемого обществу административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы жалобы о том, что визуального осмотра не достаточно для определения того, к какому типу относится оборудование, судом апелляционной инстанции отклонен, так как конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Согласно письму Министерства финансов РФ, уполномоченного органа по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/19, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения,
в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства и недопущению совершения правонарушения, материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом проверены и отклонены по вышеизложенным мотивам.

Частью 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Доводы жалобы о нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности, апелляционным судом проверены и также отклонены по следующим основаниям.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок
составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя. В целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении, явившийся основанием для привлечения общества к ответственности, составлен в отсутствие законного представителя общества.

Вместе с тем, уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о вызове законного представителя общества для составления протокола направлено по юридическому адресу общества, указанному в ЕГРЮЛ (624800, Свердловская область, г. Сухой Лог, ул. Кирова, 7В) и заблаговременно (23.04.2010) получено представителем общества Кадочниковым П.А. по доверенности от 01.11.2009 (л.д. 73-74).

Из письма ФГУП “Почта России“ от 03.08.2010 N 66.38.12-20/125, поступившего в апелляционный суд на основании запроса общества от 08.07.2010 N 02/07 и приобщенного к материалам дела по ходатайству общества, следует, что заказное письмо N 62378026064413 от 21.04.2010 было вручено по адресу общества Кадочникову П.А. по доверенности от 01.11.2009.

Эти сведения совпадают с тем, что указано в почтовом уведомлении (л.д. 74). Также к письму предприятия почты приложена копия доверенности на имя Кадочникова П.А. от 01.11.2009, выданная последнему на получение заказных писем, адресованных ООО ТЦ “Семейный“ с почтовых отделений г. Сухой Лог Свердловской области.

Доверенность подписана диктором общества Леон Н.А., скреплена печатью юридического лица, имеет дату совершения и срок, на который она выдана. Ссылка общества на то, что корреспонденция, направляемая инспекцией, не была получена обществом ввиду ее получения неуполномоченным лицом, не может быть принята во внимание, так как в полномочия почтового отделения при выдаче заказанной корреспонденции не входит проверка полномочий лица, подписавшего доверенность на получение заказной корреспонденции.

Соответственно получение заказного письма по данной доверенности Кадочниковым П.А. по юридическому адресу общества, указанному в ЕГРЮЛ, свидетельствует о надлежащем уведомлении общества о времени и месте составления протокола.

Обеспечение получения поступающей корреспонденции является обязанностью юридического лица, в связи с чем, в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ риск возникновения неблагоприятных последствий ненадлежащей организации деятельности в этой части лежит на обществе.

Кроме того, инспекцией в материалы дела представлена телефонограмма N 93 от 06.05.2010 с информацией о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, переданная лично директору общества - В.В.Леон (л.д. 28). Данное извещение также является надлежащим.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что протокол, на основании которого общество привлечено к административной ответственности, составленный в отсутствие законного представителя общества при наличии данных о его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола, является допустимым доказательством по делу.

Доводы жалобы со ссылкой на направление иной корреспонденции на имя Ф.И.О. являющейся одним из учредителей данного общества, что следует из выписок ЕГРЮЛ, и получение писем неуполномоченным лицом (Кадочниковым П.А.) апелляционным судом отклонены, так как не влияют на выводы суда о надлежащем извещении общества по вышеизложенным мотивам.

В п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Ссылки апеллятора на отсутствие в протоколе об административном правонарушении сведений, предусмотренных ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, судом не приняты как несоответствующие содержанию протокола.

Существенных нарушений, влекущих признание протокола недопустимым доказательством по делу, апелляционный суд не установил.

Обстоятельств, исключающих производство по делу в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ, а также нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, судами не установлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, заявленное требование о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ правомерно удовлетворено судом первой инстанции. Двухмесячный срок привлечения к ответственности судом соблюден.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным мотивированы, являются правильными и переоценке не подвергаются ввиду отсутствия к тому законных оснований.

Процессуальных нарушений, являющихся самостоятельными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Ходатайства общества, заявленные до рассмотрения дела по существу, рассмотрены судом первой инстанции, результаты их рассмотрения отражены в протоколе судебного заседания, а мотивы принятия и отклонения ходатайств - в решении суда.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 июня 2010 года по делу N А60-19136/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО Торговый Центр “Семейный“ - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю.ЯСИКОВА

Судьи

Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА

О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО