Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2010 N 17АП-4540/2010-АК по делу N А60-6806/2010 Оборудование, используемое заявителем в компьютерном клубе, является игровым, поскольку выигрыш определяется случайным образом без участия организатора игры. Следовательно, наличие в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие лицензионного разрешения, подтверждено материалами дела.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 мая 2010 г. N 17АП-4540/2010-АК

Дело N А60-6806/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Осиповой С.П., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - Прокурора г. Асбеста Свердловской области: не явились;

от заинтересованного лица - ООО “Вариант“: Михайлова Е.Ю., паспорт, доверенность от 13.05.2010;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании
апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО “Вариант“

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 8 апреля 2010 года

по делу N А60-6806/2010,

принятое судьей Морозовой Г.В.

по заявлению Прокурора г. Асбеста Свердловской области

к ООО “Вариант“

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор г. Асбеста Свердловской области (далее заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Вариант“ (далее общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.04.2010 (резолютивная часть решения объявлена 06.04.2010) заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что в клубе используется лотерейное оборудование и проводится лотерея; постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в отсутствие законного представителя, при этом уведомление получено Глазыриной А.А. 15.02.2010 в отсутствие соответствующих полномочий, а явка с документами была назначена на 16.02.2010; акт осмотра, составленный в отсутствие законного представителя без участия понятых, является ненадлежащим доказательством. В судебном заседании представитель общества на доводах жалобы настаивал.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании участие не принимал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Прокурор г. Асбеста, рассмотрев материалы проверки о незаконной организации и проведении азартных игр обществом с ограниченной ответственностью “Вариант“, установил, что общество в обособленном подразделении - помещении, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Асбест, ул. Плеханова, 1, разместило 26 игровых автоматов, организовав работу данных игровых автоматов за вознаграждение для неопределенного круга лиц в целях проведения азартных игр.

По мнению прокуратуры, согласно размещенной на доске информации внутри помещения по адресу: г. Асбест, ул. Плеханова, 1 о правилах работы Интернет-клуба деятельность по организации и проведению азартных игр общество прикрывало проведением стимулирующей лотереи.

Документы, подтверждающие право на организацию и проведение стимулирующей лотереи, истребованные заместителем прокурора г. Асбеста по запросу от 15 февраля 2010 года N 303-10, директором общества с ограниченной ответственностью “Вариант“ в ходе проверки не были представлены. Кроме того, условия проведения лотереи в доступном для ознакомления месте по адресу: г. Асбест, ул. Плеханова, 1 общество с ограниченной ответственностью “Вариант“ не размещало, то есть условия проведения лотереи как таковые для потребителей не были известны.

Таким образом, при рассмотрении материалов проверки прокурор г. Асбеста пришел к выводу о том, что общество в нарушение части 4 статьи 5, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны. В связи с чем, прокурором г. Асбеста было вынесено
постановление от 16 февраля 2010 года о возбуждении в отношении общества с ограниченной ответственностью “Вариант“ дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Для привлечения общество к административной ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ прокурор направил в арбитражный суд заявление с вынесенным постановлением и приложенными материалами проверки.

Принимая решение об удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности состава вменяемого административного правонарушения, а также отсутствия существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

На основании п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в
том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Апеллятор считает неправомерным привлечение к ответственности, настаивая на проведении стимулирующей лотереи, а не азартной игры в клубе.

Апелляционный суд отклоняет соответствующие доводы по следующим основаниям.

Организатором стимулирующей лотереи “Нужен новый “ИМПУЛЬС? Возьми компьютер на время - получи приз навсегда“, проводимой в период с 10.04.2009 по 09.04.2010, является ООО “ИМПУЛЬС“, о чем в Единый государственный реестр лотерей внесена запись Н200С/0015331ФНС (л.д. 58).

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи “Нужен новый “ИМПУЛЬС? Возьми компьютер на время - получи приз навсегда“, чтобы быть допущенным к лотерее - игре, участник предъявляет кассовый чек промоутеру в местах оказания услуги, после чего промоутер выдает билет - магнитную карту, а участник самостоятельно активирует оборудование, которое с помощью программы - генератора случайных чисел, осуществляет розыгрыш призов и предоставляет участнику информацию является он выигравшим или нет.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи “Нужен новый “ИМПУЛЬС? Возьми компьютер на время - получи приз навсегда“ обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Указанная деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ “О лотереях“.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст.
71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции установил, что названное оборудование используется обществом в компьютерном клубе для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем суд обоснованно указал на то, что названные аппараты по своей сути являются игровыми и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

В постановлении прокурора отражено и материалами дела подтверждается, что в помещении клуба установлены 2 компьютера, не имеющие выхода в Интернет и связи с сервером; посетители клуба компьютерами не пользуются, а пользуются игровыми автоматами, участвуя с их помощью в азартных играх за плату, которую предварительно взимают работники Интернет-клуба.

Доводы жалобы не опровергают выводы прокуратуры и суда первой инстанции по существу правонарушения.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение требований законодательства деятельности по
организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения, что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При исследовании вопроса о наличии вины общества в совершении административного правонарушения судом апелляционной инстанции установлено, что доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел верному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В то же время судом обоснованно указано на отсутствие существенных нарушений прав юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

По смыслу ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа
о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

В качестве доказательств извещения о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы дела представлено письмо прокуратуры от 15.02.2010 N 303-10, адресованное законному представителю - директору общества Ломову Б.А.

Делая вывод об отсутствии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, суд первой инстанции верно указал, что вручение данного запроса Глазыриной А.А. (управляющей общества) для последующей передачи законному
представителю, не противоречит требованиям действующего законодательства.

Таким образом, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было извещено надлежащим образом. Ходатайств об отложении вопроса о возбуждении дела законный представитель не заявлял. Доводы жалобы в данной части признаны необоснованными и отклонены судом апелляционной инстанции.

Аналогичные доводы были заявлены в суде первой инстанции, рассмотрены и отклонены судом. Оснований для переоценки данных выводов апелляционный суд не усматривает.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществу была предоставлена возможность воспользоваться своими законными правами и гарантиями. Всем представленным обществом документам суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Кроме того, оспаривая решение суда, общество полагает, что акт осмотра помещения, территорий от 11.02.2010 является ненадлежащим доказательством по делу, так как составлен с нарушением ст. 27.8 КоАП РФ. Проверив данный довод, суд апелляционной инстанции признает его несостоятельным по следующим основаниям.

Полномочия прокурора в рамках законодательства об административных правонарушениях определены Федеральным законом от 17.01.1992 N 2202-1 “О прокуратуре РФ“, статьями 28.4, 28.8 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 статьи 22 Закона N 2202-1 прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона. Конкретный порядок проведения прокуратурой проверок и порядок оформления документов по их результатам Законом N 2202-1 не определен.

Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Асбеста Свердловской области на основании ст. 22, 27
Закона о прокуратуре проведена проверка соблюдения обществом законодательства, регулирующего вопросы деятельности по организации и проведению азартных игр.

Осмотр принадлежащих обществу помещений, территорий как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении в порядке ст. 27.8 КоАП РФ в данном случае не производился. Акт осмотра помещений, территории от 11.02.2010 составлен в рамках Закона о прокуратуре, до возбуждения дела об административном правонарушении, следовательно, требования КоАП РФ на него не распространяются.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором в соответствии с КоАП РФ и в пределах предоставленных законодательством полномочий. Указанное постановление является одним из доказательств, подтверждающих наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения подтвержден иными представленными прокуратурой доказательствами.

Таким образом, существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, прокуратурой и судом первой инстанции не допущено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку по делам о привлечении к административной ответственности в силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ государственная пошлина не уплачивается, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу следует возвратить обществу перечисленную им в федеральный бюджет при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 2 000 рублей.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 апреля 2010 года по делу N А60-6806/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО “Вариант“ - без удовлетворения.

Возвратить ООО “Вариант“ из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 (Двух тысяч) рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению N 502 от 08.04.2010.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю.ЯСИКОВА

Судьи

С.П.ОСИПОВА

О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО