Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2010 N 17АП-4521/2010-АК по делу N А50-5574/2010 Материалами дела установлено, что возможность принять участие в лотерее обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы. Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков азартной игры, что свидетельствует об обоснованности привлечения общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 мая 2010 г. N 17АП-4521/2010-АК

Дело N А50-5574/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Осиповой С.П., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - Прокурора Свердловского района г. Перми: Бабушкина О.В., удостоверение <...>;

от заинтересованного лица - ООО “Алмаз 2005“: Яковлев В.И., паспорт, доверенность от 07.12.2009;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел
в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Прокурора Свердловского района г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 1 апреля 2010 года

по делу N А50-5574/2010,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению Прокурора Свердловского района г. Перми

к ООО “Алмаз 2005“

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Свердловского района г. Перми (далее заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью “Алмаз2005“ (далее общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 01.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть оспариваемого решения, исключив из нее вывод суда об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В обоснование жалобы прокурор указывает, что обществом используется оборудование, которое является игровым, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи; общество попадает под признаки букмекерской конторы; состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказан. В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Общество с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель общества доводы отзыва поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, проверкой, проведенной прокуратурой Свердловского района г. Перми 26.02.2010, установлено, что в арендуемом ответчиком помещении, расположенном по адресу: г.
Пермь, Комсомольский проспект, 67, установлено 30 единиц лотерейного оборудования, которое использовалось в стимулирующей лотерее “Поймай удачу“ от имени организатора ООО “Евромир“.

01.03.2010 прокурор Свердловского района г. Перми Плоских В.В. возбудил в отношении ООО “Алмаз 2005“ дело об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с тем, что осуществляемая в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 67, деятельность полностью охватывается понятием и элементами азартной игры, а используемые электронные лототроны фактически соответствуют критериям игровых автоматов, и под прикрытием стимулирующей лотереи “Поймай удачу“ фактически осуществляется деятельность по проведению азартных игр в отсутствие разрешения на осуществление азартных игр в нарушение требований ст. 1, 4, 5, 9, 14, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон об азартных играх).

Для привлечения общества к административной ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ прокурор направил в арбитражный суд заявление с вынесенным постановлением и приложенными материалами проверки.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении к ответственности, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих в действиях общества наличие состава вменяемого административного правонарушения.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда о недоказанности состава правонарушения ошибочными по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая
лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр
в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от
несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как видно из материалов дела, ООО “Алмаз2005“ осуществляет деятельность в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 67, с использованием 30-ти игровых автоматов (“лотерейные автоматы“ с позиции ответчика).

Между ООО “Алмаз 2005“ (Заказчик) и ООО “АРТ и К“ (Подрядчик) 08.06.2009 заключен договор на переоборудование (модернизацию) N АМО/21/06/09, предметом которого является приведение игрового оборудования (игровых автоматов) в соответствие с требованиями законодательства о лотереях. Переоборудованное лотерейное оборудование предназначено для проведения стимулирующей лотереи “Поймай удачу!“, либо иной лотереи, организатором которой является ООО “Евромир“ (л.д. 45-50).

На основании указанного договора игровое оборудование переоборудовано в лотерейное оборудование путем установки лотерейных плат “VideoGame-2“, оснащенных соответствующим программным обеспечением.

Организатором стимулирующей лотереи “Поймай удачу!“, проводимой в период с 28.07.2009 по 27 07.2010, является ООО “Евромир“, о чем в Единый государственный реестр лотерей внесена запись Н200С/001374ФНС (л.д. 87).

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи “Поймай удачу“ она является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Для участия в розыгрыше приза необходимо: приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки, билеты и т.д.), реализуемые ООО “Евромир“ и предъявить чек. Проданный товар возврату и обмену не подлежит. Каждый покупатель купивший товар получает подарочные баллы, которые участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Розыгрыш призов осуществляется организатором на лотерейном оборудовании. Участники информируются об условиях и сроках ее проведения путем размещения соответствующей информации в СМИ.

Между ООО “Алмаз 2005“
(Сторона 2) и ООО “Евромир“ (Сторона 1) заключен договор от 20.07.2009 N П2/7/07/09, в соответствии с которым ООО “Евромир“ обязуется поставлять товар ООО “Алмаз 2005“, а последнее принять товар и оплатить его. Товар передается для последующей реализации по ценам, указанным в приложении N 1 к договору. В рамках реализации товара, в целях увеличения объема продаж товара ООО “Алмаз2005“ предоставляется право проведения стимулирующей лотереи “Поймай удачу!“ (л.д. 63-67).

Согласно приложения N 1 к Договору ООО “Алмаз 2005“ приобретает товар по следующим ценам: ручки - 15 руб., спички - 1,5 руб., зажигалки - 7,5 руб. Третьим лицам (участникам лотереи) общество реализует указанный товар по цене: ручки - 1000 руб., спички - 100 руб., зажигалки - 500 руб. (л.д. 68).

Должностными лицами административного органа в ходе проведения проверки был установлен следующий порядок участия в указанной лотерее: граждане приобретают товар (ручки - 1000 руб., спички - 100 руб., зажигалки - 500 руб.) с выдачей товарного чека, после чего они имеют право принять участие в лотерее; если участник согласен участвовать в лотерее, ему на сумму покупки на электронном оборудовании специальным ключом вводятся подарочные баллы; впоследствии участник путем нажатия на соответствующие кнопки автомата определяет количество призовых баллов; в случае выигрыша посетителю выдаются наличные денежные средства, равные баллам, выпавшим на оборудовании. Внешне аппарат имеет сходство с игровым автоматом. Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 26.02.2010, а также письменными объяснениями от 26.02.2010, полученными в ходе проведения проверки (л.д. 19, 21-22).

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи “Поймай удачу!“ обусловлена внесением наличных денежных
средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Указанная деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ “О лотереях“.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Согласно письму Министерства финансов РФ, уполномоченного органа по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/19, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Согласно сертификату соответствия (л.д. 24) продукция отнесена к коду ОК 005 40 1200 (сети, системы и комплексы вычислительные электронные цифровые). Между тем, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что используемое оборудование является лотерейным и не используется обществом для организации и проведения азартных игр. Проверкой установлено, что с помощью установленного оборудования определяется выигрыш.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и выразившееся в организации азартной игры без разрешения является установленным и доказанным в
настоящем деле.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При исследовании вопроса о наличии вины общества в совершении административного правонарушения судом апелляционной инстанции установлено, что доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства и предотвращению правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и считает ошибочными выводы суда об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих состав административного правонарушения. Доводы жалобы в данной части являются обоснованными.

Довод жалобы о соответствии деятельности общества признакам букмекерской конторы является ошибочным, но он не препятствует удовлетворению жалобы, поскольку состав правонарушения суд устанавливает на основании материалов, поступивших в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении
не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Поскольку правонарушение выявлено 26.02.2010, на момент рассмотрения жалобы (19.05.2010) срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечение к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

Поскольку резолютивную часть решения в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности заявитель апелляционной жалобы не оспаривает, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения мотивировочной части решения путем исключения из нее суждения об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, при этом удовлетворив апелляционную жалобу прокуратуры. В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 01 апреля 2010 года по делу N А50-5574/2010 изменить, исключив из мотивировочной части решения выводы о недоказанности состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю.ЯСИКОВА

Судьи

С.П.ОСИПОВА

О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО