Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 N 17АП-3774/2010-АК по делу N А50-4870/2010 Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон влечет административную ответственность.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 апреля 2010 г. N 17АП-3774/2010-АК

Дело N А50-4870/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Щеклеиной Л.Ю., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - Прокурора Свердловского района г. Перми: Демотко С.А., удостоверение <...>;

от заинтересованного лица - ООО “Оникс“ г. Пермь: не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании
апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО “Оникс“ г. Пермь

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 марта 2010 года

по делу N А50-4870/2010,

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению Прокурора Свердловского района г. Перми

к ООО “Оникс“ г. Пермь

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Свердловского района г. Перми (далее заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО “Оникс“ (далее общество) по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.03.2010 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 45 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что не осуществляет деятельность по организации азартных игр в игорной зоне; общество в соответствии с договором N 3/О от 26.06.2009 проводит стимулирующую лотерею, направленную на стимулирование продаж непериодических листовых изданий; в целях стимулирования продажи общество, будучи оператором, приняло на себя обязательство по проведению от имени организатора стимулирующей лотереи “Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН“; во исполнение договора N 3/О от 26.06.2009 общество, как оператор лотереи, осуществляет розыгрыш призового фонда на сертифицированном лотерейном оборудовании - “ЛОТО-3“. По мнению заявителя жалобы, в ходе рассмотрения административного дела прокурором не было представлено доказательств осуществления обществом деятельности по организации азартных игр, в связи с чем привлечение общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является необоснованным.

Представитель заявителя против жалобы
возражал по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, представленном в судебное заседание. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО “Оникс“ зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц, ОГРН 1095906001509.

16 февраля 2010 года прокуратурой Свердловского района г. Перми совместно с ОБППРИАЗ по УВД по г. Перми проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего с 01.07.2009 запрет на проведение и организацию на территории Российской Федерации азартных игр, за исключением специально отведенных зон, в отношении ООО “Оникс“, осуществляющего предпринимательскую деятельность в арендуемом помещении - центр досуга по адресу: г. Пермь, шоссе Космонавтов, 19.

В ходе проверки произведен осмотр вышеуказанного помещения, результаты зафиксированы в протоколе осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 16.02.2010 (л.д. 9).

В результате осмотра установлено, что в помещении по адресу: г. Пермь, шоссе Космонавтов, 19, находятся 10 единиц лотерейного оборудования (Электронный лототрон “ЛОТО-3“), которые имеют внешний вид, соответствующий игровым автоматам, а именно: имеют клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, мониторы.

Полагая, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, 19.02.2010 прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 10-17), переданное в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, что соответствует положениям части 1 статьи 28.8 Кодекса.

Удовлетворяя заявленные
требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и обстоятельства, отягчающего административную ответственность.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на
осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое
объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В соответствии с договором N 3/О от 26.06.2009 ООО “ТИОЛАЙН“ (организатор) поручает, а ООО “Оникс“ (оператор) за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет организатора совершать юридические действия и фактические действия по реализации товара, изготавливаемого ООО “ТИОЛАЙН“ (л.д. 27-28). В целях стимулирования продажи товара организатор поручает, а оператор проводит лотерею “Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн“.

Согласно договору аренды лотерейного оборудования от 17.08.2009 ООО “СКД-Компания“ (арендодатель) представило во временное пользование, а ООО “Оникс“ (арендатор) приняло лотерейное оборудование в количестве 20 шт. (Электронный лототрон “ЛОТО-3“) для использования в целях розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи (л.д. 42-43).

Условиями проведения стимулирующей лотереи “Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн“, утвержденными 17.03.2009 директором ООО “ТИОЛАЙН“, установлен способ проведения лотереи - тиражная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме, имеющая целью - стимулирование продажи товаров - непериодических изданий, выпускаемых ООО “ТИОЛАЙН“.

В разделе “Порядок участия в Лотерее“ (раздел 6) указано, что для того, чтобы принять участие в лотерее необходимо приобрести товар, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом товара, предъявить
кассовый чек представителю организации в местах продажи товара, узнать свой идентификационный номер, присвоенный участнику организатором.

Розыгрыш призового фонда проводится организатором ежедневными тиражами с использованием лотерейного оборудования - электронного лототрона. Для получения приза победителю необходимо предъявить представителю организатора кассовый чек и назвать свой идентификационный номер. После проверки чека и сверки его с идентификационным номером организатор выплачивает победителю приз согласно официальной таблицы результатов проведения конкретного тиража (раздел 7 “Порядок розыгрыша Призового фонда, алгоритм определения выигрышей“).

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в нарушение установленных Условий проведения лотереи, потенциальный участник розыгрыша обращается к кассиру клуба, который в свою очередь предлагает приобрести товар на ту сумму, на которую желает играть участник. Общество распространяет продукцию: календарь карманный по цене 100 руб., открытка - 500 руб., настенный календарь - 1000 руб., после чего участник допускается к электронному оборудованию, где сотрудник Общества с помощью своего специального ключа ставит в лототрон ту сумму, на которую был приобретен товар. Затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Игрок путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайных комбинации чисел определяет вариант исхода игры, в случае выигрыша участник получает денежный приз из кассы клуба.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи “Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн“ обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Проверкой было установлено, что заплатив оператору определенную сумму и получив чек ККТ, посетитель приобретает право игры на лототроне (проставляются баллы
в соответствии со стоимостью купленной продукции), в случае выигрыша и желания его забрать, оператор прекращает игру и выдает денежные средства. При этом призовой фонд выплачивается исходя из средств, поступивших в кассу общества от продажи товаров (открыток и календарей), то есть формируется оператором (ООО “Оникс“), что подтвердил в своих объяснениях представитель общества (л.д. 23), а не из средств организатора, как предусмотрено законом и условиями проведения лотереи.

Условиями проведения лотереи (раздел 7) предусмотрено создание организатором лотереи на каждый тираж тиражной комиссии. Как установлено во время проверки и подтверждается материалами дела (л.д. 24), тиражная комиссия создана оператором - ООО “Оникс“.

Фактически победитель определяется в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном оборудовании в месте продаж, то есть в режиме реального времени.

Однако согласно пункта 7 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

То есть проведение лотереи в режиме реального времени не может осуществляться коммерческой организацией - по закону это монополия государства.

Кроме того, лотерея в режиме реального времени проводится с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи (п. 1 ст. 6 Федерального
закона N 138-ФЗ).

Деятельность ООО “Оникс“ не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ “О лотереях“.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Согласно письму Министерства финансов РФ, уполномоченного органа по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Согласно сертификату соответствия (л.д. 25) продукция отнесена к коду ОК 005 40 1350 (ЭВМ специализированная). Плате лотерейной SKD-01, согласно сертификату соответствия присвоен код ОК 005 40 1230 (комплексы вычислительные общего назначения). Между тем, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что используемое оборудование является лотерейным и не используется обществом для организации и проведения азартных игр. Проверкой установлено, что с помощью установленного оборудования определяется выигрыш.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким
образом, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и выразившееся в организации азартной игры без разрешения является установленным и доказанным в настоящем деле.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют. Не представлены такие документы ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и обоснованно привлек его к административной ответственности.

Существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.02.2009 вынесено в присутствии законного представителя общества Кузьменко И.И., который отказался от дачи пояснений.

Общество привлечено к административной ответственности с соблюдением срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Штраф определен судом первой инстанции с учетом отягчающего вину обстоятельства.

Обжалуя судебный акт, общество фактически приводит те же доводы, которые были предметом исследования суда первой инстанции, всем им дана полная и объективная оценка.

Иных влекущих отмену судебного акта возражений заявителем апелляционной жалобы не приведено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 марта 2010 года по делу N А50-4870/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО “Оникс - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю.ЯСИКОВА

Судьи

Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА

Т.И.МЕЩЕРЯКОВА