Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 N 17АП-2794/2010-АК по делу N А50-2121/2010 Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорной зоны без является административным правонарушением.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 апреля 2010 г. N 17АП-2794/2010-АК

Дело N А50-2121/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Грибиниченко О.Г.,

Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя Прокурора Чернушинского района Пермского края: Федорова Е.С. (удостоверение <...>),

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью “Урал Уником“: Коурова Л.Ю. (паспорт <...>, доверенность от 18.12.2009 г.),

(Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного
апелляционного суда).

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью “Урал Уником“

на решение Арбитражного суда Пермского края от 19 февраля 2010 года

по делу N А50-2121/2010,

принятое судьей И.В.Байдиной

по заявлению Прокурора Чернушинского района Пермского края

к Обществу с ограниченной ответственностью “Урал Уником“

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Чернушинского района Пермского края (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью “Урал Уником“ (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.02.2010 г. (резолютивная часть объявлена 19.02.2010 г.) заявленные прокурором требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы общество указывает на то, что из доказательств, представленных прокурором, суд первой инстанции рассматривал и оценивал только объяснения работника общества, в связи с чем невозможно установить из какого источника судом получены сведения о принципе действия компьютерной лотерейной программы. Вывод суд о том, что состояние указанного лотерейного оборудования не позволяет признать его “специально изготовленным“ не соответствует п. 14 ст. 2 Федерального закона “О лотереях“, в котором прямо указано, что к лотерейному относится также оборудование, оснащенное лотерейными программами. Оснащение оборудования лотерейными программами ответчиком доказано. Нанесение на товар фирменной символики “Мир лотереи“ позволяет без специальных знаний установить связь товара с проводимой стимулирующей лотереей, в связи с чем вывод суда первой
инстанции о том, что отсутствует взаимосвязь реализуемого товара (календари, ручки и иное) и проводимой лотереи необоснован. Вывод суда о том, что порядок проводимой лотереи не соответствует правилам ст. 2, 3, 7 Федерального закона “О лотереях“ безоснователен, поскольку ни закон, ни иные нормативные акты не устанавливают понятия поэтапности. Апеллятор также указывает, что суд первой инстанции нарушая принципы равноправия и состязательности сторон исключает из доказательной базы ответчика сертификаты соответствия только лишь по мотиву того, что лотерейное оборудование не подлежит обязательной сертификации. Помимо этого заявителем не представлено и судом первой инстанции в решении не указано никаких доказательств, свидетельствующих о том, что применяемые в деятельности обществ автоматы обладают всеми необходимыми техническими характеристиками игровых автоматов с денежным выигрышем, что установленные в них электронные платы являются игровыми, а используемое для проведения розыгрыша программное обеспечение является игровой программой. Кроме того, общество считает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, а именно: большинству письменных доказательств, представленных ответчиком в обоснование своих возражений, изложенных в письменном отзыве, не дана правовая оценка, при этом не указано по каким причинам они были отвергнуты судом. Кроме того, принимая решение о конфискации изъятого имущества суд первой инстанции не принял во внимание, что данное имущество собственностью общества не является.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Обществом в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе, а именно: договор купли-продажи оборудования от 25.05.2009 г., акт приема-передачи оборудования от 25.05.2009 г., письмо ООО “Эксперт Аудит“ N 21/к от 16.02.2010 г., письмо от 08.02.2010 г. директору ООО
“Эксперт Аудит“, договора N 80-К на выполнение консультационных услуг от 09.02.2010 г., отчет по специальному аудиторскому заданию от 12.02.2010 г., свидетельство N 53 ООО “Эксперт Аудит“, квалификационный аттестат аудитора от 26.07.2001 г.

Прокурор возражает по заявленному ходатайству о приобщении указанных документов.

Ходатайство общества рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и отклонено, поскольку обществом не представлено обоснования невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции по причинам не зависящим от него (часть 2 статьи 268 АПК РФ), а также на основании ст. 67 АПК РФ.

Прокурор с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

В обоснование своих возражений прокурор указывает, что судом первой инстанции правомерно сделан вывод о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Считает, что представленные обществом сертификаты не свидетельствуют о том, что оборудование, используемое для проведения стимулирующей лотереи, прошло переоборудование и соответствует понятию “лотерейное оборудование“, т.к. такой вид продукции как “лотерейное оборудование“ не включен в Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утвержденный Госстандартом России. Наличие или отсутствие у игрового автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, свидетельствует о том, что указанный автомат является игровым. Обязательным признаком стимулирующей лотереи является то, что ее призовой фонд образуется за счет организатора лотереи. В данном случае призовой фонд создан фактически за счет участников лотереи, что свидетельствует о невыполнении обществом требований Федерального закона “О
лотереях“ в части образования призового фонда.

В судебном заседании прокурор полностью поддержал доводы отзыва.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе и письменном отзыве, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО “Урал Уником“ зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 15.04.2009 г., ОГРН 1095904005185 (л.д. 120 т. 1).

В соответствии с Поручением о проведении проверки от 22.12.2009 г. (л.д. 27 т. 1) прокуратурой Чернушинского района с привлечением МРИ ФНС России N 13 по Пермскому краю, ОВД Чернушинского района проведена проверка исполнения требований закона в части запрета на проведение и организацию азартных игр вне игорных зон в обособленном подразделении общества.

22.12.2009 г. в ходе проведения проверки прокуратурой Чернушинского района Пермского края совместно с сотрудниками ОБППР ОВД по Чернушинскому муниципальному району взяты объяснения у оператора-кассира магазина сувенирных товаров “Стимулирующие лотереи“, расположенного по ул. Юбилейная, 30 в г. Чернушка, которая пояснила, что в магазине продается товар (ручки, спички, зажигалки, календари), приобретая которые посетитель по своему желанию разыгрывает на лотерейном оборудовании баллы, равные стоимости приобретаемого товара. Результаты розыгрыша баллов определяется программой самостоятельно. На момент проверки выручка составила 17 800 руб. (л.д. 46 т. 1).

Поскольку проверка проводилась совместно с ОВД Чернушинского района (л.д. 27 т. 1) старшим инспектором ОБППР ОВД по Чернушинскому муниципальному району составлен протокол осмотра места происшествия (л.д. 28-29 т. 1) с оформлением фототаблиц помещения, ценников продаваемой
сувенирной продукции и табличек с серийными номерами лотерейного оборудования (л.д. 33-44 т. 1). Кроме того, в тот же день изъято лотерейное оборудование, что подтверждается протоколом изъятия от 22.12.2009 г. (л.д. 45 т. 1).

22.01.2010 г. прокурором возбуждено в отношении общества дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Основанием для возбуждения дела послужили выводы прокурора о фактическом осуществлении обществом предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ прокурором направлено в арбитражный суд заявление с вынесенным постановлением и приложенными материалами проверки о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, об отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности и привлек общество к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования, изъятого согласно протоколу изъятия от 22.12.2009 г.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В тексте документа, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду пункт 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по
организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании
соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности судом первой инстанции установлено, что обществом осуществлялась предпринимательской деятельности в торговом объекте, вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности прокурор обязан представить суду на оценку неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон N 138-ФЗ имеет
дату 11.11.2003, а не 01.11.2003.

Исходя из анализа нормативных правовых актов Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ и Федерального закона от 01.11.2003 г. N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее Закон от 01.11.2003 г. N 138-ФЗ) главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактического использования.

Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, к которой выдвигаются требования при ее проведении - наличие разрешения.

В соответствии со ст. 2 Закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

Согласно ч. 2, 3, 6 ст. 3 Закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1)
лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В силу статьи 16 Закона о лотереях между организатором и участником стимулирующей лотереи заключается договор, который является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи.

Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи.

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок формирования и использования призового фонда лотереи определен в статье 17 Закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ, в соответствии с которой призовой фонд лотереи образуется или за счет выручки от проведения лотереи, или за счет организатора стимулирующей лотереи, должен использоваться исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Организатору лотереи запрещается обременять призовой фонд лотереи какими-либо обязательствами, за исключением обязательств перед участниками лотереи по выплате, передаче или предоставлению выигрышей, а также использовать средства призового фонда лотереи иначе, чем на выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Таким образом, стимулирующей лотереей является игра, в которой организатор лотереи определенным способом (тиражным, бестиражным, комбинированным), в определенный срок, на определенной территории производит розыгрыш призового фонда, образующегося за счет выручки от проведения лотереи либо за счет организатора стимулирующей лотереи, используемого исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей, а участник(и) лотереи получает(ют) право на выигрыш, если будет(ут) признан(ы) выигравшим(ими) в соответствии с условиями лотереи. При этом обязательным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 28.09.2009 г. основанным выдам деятельности общества является прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, к дополнительным относится, в том числе деятельность по организации азартных игр (л.д. 121-127 т. 1).

Из материалов дела следует, что общество заключило с ООО “ЕВРОМИР“ договор от 22.07.2009 г. N Д2/5/07/2009 (л.д. 52-59 т. 1), по условиям которого ООО “ЕВРОМИР“ обязуется поставить товар, а общество обязуется принять товар и оплатить его на условиях настоящего договора. Под товаром понимается товар, реализуемый ООО “ЕВРОМИР“ - организатором стимулирующей лотереи “Поймай удачу!“.

В рамках реализации товара, приобретенного по договору, в целях увеличения объема продаж товара, ООО “ЕВРОМИР“ предоставляет обществу право провести стимулирующую лотерею “Поймай удачу!“, организатором которой является ООО “ЕВРОМИР“. Проведение лотереи включает в себя совершение обществом следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей выигравшим участникам лотереи (п. 1.4 названного договора).

ООО “ЕВРОМИР“ является организатором лотереи, записи о которой внесены в Единый государственный реестр лотерей: регистрационный номер - Н200С/001374ФНС, со сроком проведения с 28.07.2009 г. по 27.07.2010 г. (л.д. 61 т. 1).

Условиями проведения стимулирующей лотереи (л.д. 65-68 т. 1) установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется за счет средств организатора лотереи (в данном случае ООО “ЕВРОМИР“) и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам.

Из анализа представленных в материалы дела доказательств следует, что организатор сформировал призовой фонд стимулирующей лотереи “Поймай удачу“ в размере 15 000 000 рублей для выдачи выигрышей обществом, что подтверждается приказом ООО “ЕВРОМИР“ от 27.07.2009 г. (л.д. 19 т. 2).

При этом апелляционный суд делает вывод, что фактически призовой фонд формируется за счет средств в форме предоставленной организатором лотереи скидки. Таким образом, факт формировании организатором лотереи призового фонда стимулирующей лотереи материалами дела не подтвержден.

Кроме того, формирование призового фонда за счет скидки на приобретение товара, реализуемого ответчиком свидетельствует о проведении не стимулирующей лотереи, а азартных игр.

Для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО “ЕВРОМИР“ по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации, предъявить чек и стать участником лотереи. Каждый покупатель, купивший товар ООО “ЕВРОМИР“, получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании (п. 6.1.1, 6.1.2 условий).

Как было указано выше, основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Из материалов проверки следует, что товар, реализуемый обществом, содержит указания на то, что в случае его приобретения потребитель становится участником стимулирующей лотереи, проводимой с использованием лотерейного оборудования, основанной на принципе случайного определения выигрышей. Предложение об участии в стимулирующей лотерее, т.е. информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, каким-либо иным способом до потребителя товара не доведена.

Проведение лотереи “Поймай удачу!“ осуществлялось обществом следующим образом.

После приобретения товара (спички, ручки, зажигалки) участник лотереи подходит к оператору, выбирает лотерейное оборудование, после чего оператор с помощью специального ключа на игровом автомате выставляет соответствующее количество кредитов, соответствующих сумме на которую был приобретен товар (100, 500, 1000 руб.). После этого посетитель приобретает право игры на лотерейном оборудовании. В случае выигрыша на лотерейном оборудовании и желания посетителя его забрать, оператор прекращает игру и выдает деньги.

При этом установлено, что автоматы, имеющиеся в помещениях общества отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, содержат в себе игровую плату для воспроизведения игровых программ, на них установлены такие игры, как “Сейфы“, “Фрукты“, “Пробки“ и др.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра, объяснениями кассира-оператора, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении и другими материалами дела.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи “Поймай удачу!“ обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Суд апелляционной инстанции усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей. Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Кроме того, из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки установлено, что в помещении, находящимся по адресу: г. Чернушка, ул. Юбилейная, д. 30, находились игровые автоматы (по мнению общества лотерейные автоматы), модели “VideoGame-1“ и “VideoGame-2“, не имеющих купюроприемников. Данное оборудование получено обществом по договору аренды от 15.06.2009 г. (л.д. 47-48 т. 1), заключенного с Политовым Д.В.

Согласно представленного в материалы дела договора на переоборудование (модернизацию) N АМО/31/06/09 от 19.06.2009 г. (л.д. 49-51 т. 1) общество (заказчик) поручило ООО “АРТ и К“ (подрядчик) выполнить работы по переоборудованию (модернизации) игрового оборудования в лотерейное оборудование. Факт переоборудования (модернизации) оборудования подтвержден актом выполненных работ от 03.07.2009 г. (л.д. 21-40 т. 2).

Переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные Приказом Госстандарта России от 24.01.2000 г. N 22, не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Соответствующие доводы апеллятора отклоняются как необоснованные.

Таким образом, деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, деятельность общества не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с п. 16 ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, согласно которого - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ).

Таким образом, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является де