Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2010 N 17АП-167/2010-ГК по делу N А60-34715/2009 Требования о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ подлежат удовлетворению, поскольку работы выполнены с недостатками, что подтверждается результатами экспертизы.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 февраля 2010 г. N 17АП-167/2010-ГК

Дело N А60-34715/2009

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Крымджановой М.С., Мармазовой С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рудометовой К.Ю.

при участии:

от истца (ОАО “Свердловский завод безалкогольных напитков “Тонус“) - Самарин Д.Ю., паспорт от 20.11.2003 г., доверенность N 16 от 11.1.2009 г.,

от ответчика (ООО “Генстрой“) - не явился, извещен,

от третьего лица (ООО “Стройтехогнезащита“) - не явился, извещен,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации
о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ООО “Генстрой“

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 ноября 2009 года

по делу N А60-34715/2009,

принятое судьей Липиной И.В.

по иску ОАО “Свердловский завод безалкогольных напитков “Тонус“

к ООО “Генстрой“

третьи лица: ООО “Стройтехогнезащита“

о соразмерном уменьшении стоимости работ, выполненных в рамках договора подряда, и взыскании стоимости некачественно выполненных работ

установил:

ОАО “Свердловский завод безалкогольных напитков “Тонус“, уточнив исковые требования, обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о соразмерном уменьшении стоимости работ, выполненных ответчиком в рамках договора генерального подряда N 02-03/2008 от 12.03.2008 г., и взыскании с ответчика стоимости некачественно выполненных работ в сумме 2700001 руб. 08 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.11.2009 г. исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1143180 рублей 46 копеек. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований истца полностью. Считает, что работы были осуществлены ООО “Стройогнезащита“ в соответствии с условиями договора N 14-ОГ от 09.04.2008 г. качественно, и сданы ответчиком истцу в мае - июле 2008 года, акты о приемке выполненных работ подписаны без каких-либо замечаний. Каких-либо претензий к качеству выполненных работ истец ответчику не предъявлял и в дальнейшем, никаких писем от истца ответчик не получал. уведомлений о получении не представлено. О проведении исследований огнезащитного покрытия ответчик не был уведомлен, в связи с чем лишен возможности высказать свое мнение относительно причин появления недостатков, с заключением
не ознакомлен до настоящего момента, в связи с чем считает заключение от 31.07.2009 г. недопустимым доказательством. Указывает, что третье лицо выполнило для истца больший объем работ (6535,8 кв. м), чем предусмотрено договором подряда, заключенным между истцом и ответчиком (4605, 7 кв. м), т.е. больше на 1930, 1 кв. м, в связи с чем неясно, какие работы выполнены некачественно, заказанные или принятые ответчиком у третьего лица, либо работы, выполненные третьим лицом непосредственно для истца.

Истец представил письменный отзыв на жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, просит оставить решение суда без изменения.

Третье лицо письменный отзыв на жалобу не представило.

Ответчик и третье лицо, извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, в заседание суда не явились, что в порядке ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения спора в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав доводы стороны, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене или изменению решения суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1).

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (п. 2).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ
по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается также на выполнение работ неразрывно связанных со строящимся объектом.

Для договора строительного подряда существенными условиями является предмет и сроки начала и окончания выполнения работ (ст. 432, 708, 740 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от заказчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

По смыслу статьи 723 ГК РФ обязанность доказывания отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы возложена на заказчика.

Между ОАО “Свердловский завод безалкогольных напитков “Тонус“ (заказчик) и ООО “Генстрой“ (генеральный подрядчик) подписан договор генерального подряда N 02-03/2008 от 12.03.2008 г., по условиям которого по заданию заказчика генеральный подрядчик принял на себя обязательства произвести комплекс организационно-управленческих работ и услуг, направленных на обеспечение строительства Административно-бытового корпуса со встроенной трансформаторной подстанцией по адресу: г. Екатеринбург, улица Розы Люксембург, 62, и по завершении срока строительства передать заказчику построенный объект в эксплуатацию, а заказчик обязался произвести оплату произведенных работ и принять построенный
объект (п. 2.1).

В свою очередь, ООО “Генстрой“ (заказчик) заключило договор N 14-ОГ от 09.04.2008 г. с ООО “Стройогнезащита (подрядчик), по которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по огнезащитной обработке металлических конструкций при требуемой огнезащитной эффективности огнезащитным составом “Вермит“, общая площадь металлоконструкций составляет 4605,7 кв. м на строящемся объекте Административно-бытового корпуса со встроенной трансформаторной подстанцией по адресу: г. Екатеринбург, улица Розы Люксембург в Октябрьском районе г. Екатеринбурга (п. 1.1).

Проанализировав содержание договора подряда N 02-03/2008 от 12.03.2008 г., суд первой инстанции установил, что условие относительно начального и конечного сроков выполнения работ, равно как и условие, позволяющее определить перечень и виды, подлежащих выполнению работ, в договоре отсутствуют.

Стороны указали, что график выполнения работ (приложение N 3 к договору), на который содержится ссылка в п. 6.2 договора подряда N 02-03/2008 от 12.03.2008 г., сторонами не оформлялся.

Отсутствие в договоре существенных условий влечет признание договора генерального подряда N 02-03/2008 от 12.03.2008 г. незаключенным (ст. 432, 708 ГК РФ).

Между тем, ответчиком выполнены работы по огнезащитной обработке металлических конструкций огнезащитным покрытием “Вермит“, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 26.05.2008 г., от 21.07.2008 г. и справками о стоимости выполненных работ (формы КС-3) N 03 от 27.05.2008 г. на сумму 799988 руб., N 9 от 2.07.2008 г. на сумму 1900013 руб. 08 коп., всего на сумму 2700001 руб. 08 коп.

Указанное обстоятельство в силу ст. 8, 153 ГК РФ свидетельствует о том, что между генподрядчиком и заказчиком фактически сложились отношения по выполнению подрядных работ.

Фактически работы выполнены субподрядчиком - ООО “Стройтехогнезащита“ на основании
договора субподряда N 14 ОГ от 09.04.2008 г., и приняты ответчиком по аналогичным актам (ф. КС-2).

Выполненные работы заказчиком полностью оплачены, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела платежные поручения. Ответчиком данное обстоятельство не оспаривается.

Однако, по мнению истца, работы, оформленные актами (ф. КС-2), выполнены с недостатками, которые выявлены в период гарантийного срока.

Ссылаясь на данное обстоятельство, а также на положения ч. 1 ст. 723 ГК РФ, истец обратился в суд с требованием о соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму 2700001 руб. 08 коп.

Из материалов дела следует, что письмом N 583 от 03.07.2009 г. истец уведомил ответчика об обнаруженных недостатках и предложил произвести совместный осмотр результата работ, обеспечив прибытие представителя 06.07.2009 г. в 11 часов.

Однако письмо, направленное ответчику по его юридическому адресу, не доставлено с отметкой органов связи “истек срок хранения“.

В связи с этим истец обратился в независимую организацию для определения качества выполненных работ.

В подтверждение наличия недостатков выполненных работ истец представил заключение специалистов ГУ “Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы “Испытательная пожарная лаборатория по Свердловской области“ N 53-к от 31.07.2009 г. (л.д. 48-59 т. 1).

По результатам проведенных в период с 21.07.2009 г. по 23.07.2009 г. контрольных замеров толщины огнезащитного покрытия “Вермит“ и данным внешнего осмотра обработанных металлоконструкций, специалисты пришли к выводу о том, что огнезащитная обработка несущих балок перекрытий, балок усиления, горизонтальных и вертикальных связей, колонн административно-бытового корпуса с распределительным пунктом ОАО “Свердловского завода безалкогольных напитков “Тонус“, проведенная ООО “Стройтехогнезащита“ летом 2008 г., выполнена некачественно. На момент проведения осмотра наблюдаются трещины, отслоения, обрушения огнезащитного покрытия, сколы, необработанные участки, что в соответствии с ТУ 5767-001-51621407-2004
(п. 3.3.9) недопустимо.

В заключении указано, что общая площадь обработанных конструкций 6535,8 кв. м, однако размер площади, на которой обнаружены недостатки выполненных работ, специалистами не указан.

Указанное заключение рассмотрено судом первой инстанции не как заключение экспертизы в смысле ст. 86 АПК РФ, а как письменное доказательство по делу (ст. 75 АПК РФ).

Из представленного истцом в материалы дела акта без номера и даты, подписанного директором ООО “Стройтехогнезащита“, субподрядчик признает необходимость проведения ремонта покрытия общей площадью 1950 кв. м (л.д. 109 т. 1).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что доказательств, опровергающих документы истца о некачественном выполнении работ, в материалы дела не представлены, ответчик и третье лицо ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет соответствия качества выполненных работ строительным нормам и правилам не заявили.

В связи с этим суд первой инстанции счел требование заказчика о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ правомерным. Суд указал, что с учетом акта, подписанного субподрядчиком, стоимость выполненных работ подлежит уменьшению пропорционально площади, на которой обнаружены недостатки -1950 кв. м, что составляет 42,34% от общего объема работ, т.е. до 1143180 руб. 46 коп. В связи с чем исковые требования удовлетворены судом в указанной сумме.

Данные выводы суда первой инстанции являются обоснованными.

Доводы жалобы о том, что каких-либо претензий к качеству выполненных работ истец не предъявлял, никаких писем от истца ответчик не получал, уведомлений об их получении не представлено, подлежат отклонению, т.к. наличие недостатков установлено заключением специалистов ГУ “Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы “Испытательная пожарная лаборатория по Свердловской области“ N 53-к от 31.07.2009 г., ООО “Стройтехогнезащита“ признало необходимость проведения ремонта покрытия общей площадью 1950 кв. м (л.д.
109 т. 1).

Доводы ответчика о том, что о проведении исследования ответчик не знал, уведомление о его проведении ответчику не направлялось, с заключением он не ознакомлен до настоящего момента, в связи с чем считает заключение от 31.07.2009 г. недопустимым доказательством, следует признать несостоятельными в силу следующего.

В силу п. 35 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 г. N 82 доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Заключении специалистов ГУ “Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы “Испытательная пожарная лаборатория по Свердловской области“ N 53-к от 31.07.2009 г. представлено в предварительное судебное заседание 07.09.2009 г. (л.д. 70-71 т. 1), его копия приобщена к материалам дела (л.д. 48-59 т. 1), в связи с чем у ответчика имелась возможность ознакомиться с указанным документом.

В адрес ответчика было направлено письмо N 583 от 03.07.2009 г. (л.д. 44 т. 1), которое оставлено без ответа, в связи с этим истец вынужден был обратиться в независимую организацию для определения качества выполненных работ.

Тем более, что участие ответчика при проведении исследования не является обязательным, о недостоверности заключения специалиста не свидетельствует.

При таких обстоятельствах не имеется оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством.

Судом апелляционной инстанции оценен довод ответчика о том, что третье лицо выполнило для истца больший объем работ (6535,8 кв. м), чем предусмотрено договором, заключенным между истцом и ответчиком (4605, 7 кв. м), в связи с чем неясно, какие работы выполнены некачественно, заказанные или принятые ответчиком у третьего лица, либо
работы, выполненные третьим лицом непосредственно для истца.

Данные довод жалобы подлежит отклонению в силу следующего.

Приводя указанный довод, ответчик в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал наличие каких-либо обязательственных отношений между ОАО “Свердловский завод безалкогольных напитков “Тонус“ и ООО “Стройзащита“.

Поскольку в заключении размер площади, на которой обнаружены недостатки выполненных работ, специалистами не указан, суд первой инстанции правомерно исходил из признания субподрядчиком (акт без номера и даты, подписанный директором ООО “Стройтехогнезащита“ - л.д. 109 т. 1) наличия недостатков и необходимости проведения ремонта покрытия общей площадью 1950 кв. м, что соответствует 42,34% от общего объема работ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда следует оставить без изменения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 20.11.2009 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Р.А.БОГДАНОВА

Судьи

С.И.МАРМАЗОВА

М.С.КРЫМДЖАНОВА