Постановление ФАС Уральского округа от 21.09.2010 N Ф09-7387/10-С1 по делу N А76-42642/2009-58-839/132 Требование: Об отмене решения, предписания антимонопольного органа. Обстоятельства: Признаны не соответствующими закону требования аукционной документации при проведении аукциона на право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ: 1) о компенсации затрат предыдущему подрядчику за выполненные работы за счет собственных средств; 2) о представлении сертификатов соответствия на материалы и санитарно-эпидемиологического заключения. Решение: Требование удовлетворено, так как 1) данное условие не противоречит закону; 2) не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару (работам, услугам), являющихся значимыми для заказчика.
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГАПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 сентября 2010 г. N Ф09-7387/10-С1
Дело N А76-42642/2009-58-839/132
Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Слюняевой Л.В.,
судей Лимонова И.В., Василенко С.Н.,
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального учреждения “Отдел капитального строительства Кыштымского городского округа“ (далее - учреждение, МУ “ОКС“, заказчик, заявитель) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу N А76-42642/2009-58-839/132 Арбитражного суда Челябинской области.
В судебном заседании приняли участие представители:
Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Лаптева Д.С. (доверенность от 11.01.2010 N 13);
учреждения - Исаев А.И. (доверенность от 16.12.2009 N 18/672).
Представители третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.
Учреждение обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления от 23.09.2009 по делу N 397-ж/2009.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью “ЭБИС“ (далее - ООО “ЭБИС“), общество с ограниченной ответственностью “Кыштымское управление строительства“ (далее - ООО “Кыштымское управление строительства“), Комитет по управлению имуществом Кыштымского городского округа (далее - комитет), областное государственное унитарное предприятие “Челябинский областной штаб студенческих отрядов“ (далее - ОГУП “Челябинский областной штаб студенческих отрядов“).
Решением суда первой инстанции от 31.03.2010 (судья Мрез И.В.) заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание управления признаны недействительными как противоречащие ч. 1 ст. 8, ч. 2.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 (судьи Арямов А.А., Бояршинова Е.В., Костин В.Ю.) решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований учреждению отказано.
В кассационной жалобе учреждение просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Закон о размещении заказов), а также на несоответствие выводов апелляционного суда установленным фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. В обоснование жалобы учреждение указывает на то, что ООО “ЭБИС“ не является участником размещения заказа, следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы названного общества, что влечет недействительность оспариваемых решения и предписания управления. Как отмечает заявитель жалобы, антимонопольным органом не доказано, что выявленные им недостатки аукционной документации свидетельствуют о нарушении предусмотренной законом процедуры проведения аукциона, а также нарушают права участников либо претендентов на участие в торгах, и что следствием такого нарушения явилось неэффективное размещение заказа, неправильное определение победителя и прочие негативные последствия, свидетельствующие о неправомерном расходовании бюджетных средств. Учреждение ссылается на непредставление антимонопольным органом в порядке ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств нарушения заказчиком и уполномоченным органом действующего законодательства.
Как установлено судами и следует из материалов дела, учреждением (заказчик) и комитетом на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение от 01.09.2009 N 19-09/А о проведении торгов в форме открытого аукциона на выполнение строительно-монтажных работ на объекте “Физкультурно-спортивный комплекс (ФСК-1) по ул. Малышева в г. Кыштыме“ с указанием начальной цены контракта, даты окончания приема заявок, даты проведения аукциона, с приложением утвержденной заказчиком документации об открытом аукционе.
В силу подп. 2, 3 п. 10 Информационной карты документации об аукционе участник размещения заказа должен компенсировать затраты предыдущему подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы и ПИР за счет собственных оборотных средств в сумме 16 750 376,12 руб. согласно КС-2, КС-3 в течение 10 дней после подписания муниципального контракта (подп. 2); участник размещения заказа должен приложить дополнительно для выполнения работ по устройству покрытий спортивного ядра и универсальной игровой площадки сертификаты соответствия стандарту качества ФИФА 1 звезда, санитарно-эпидемиологическое заключение, сертификат пожарной безопасности российского образца, сертификат Всероссийской федерации легкой атлетики на спортивное покрытие для легкой атлетики и договор намерений на закупку искусственного покрытия, соответствующего “Техническому заданию на искусственное покрытие“ и “Техническому заданию на искусственное легкоатлетическое покрытие“ (подп. 3).
ООО “ЭБИС“, полагая, что при проведении аукциона заказчиком (учреждением) были нарушены требования законодательства о размещении заказов, поскольку в документацию о проведении аукционов необоснованно включены не предусмотренные законодательством требования (подп. 2, 3 п. 10 Информационной карты документации об аукционе), обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.
По результатам рассмотрения данной жалобы управлением принято решение от 23.09.2009, в соответствии с которым жалоба ООО “ЭБИС“ признана обоснованной (п. 1 резолютивной части решения); в действиях учреждения при проведении открытого аукциона признано нарушение ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 8, ч. 2.1, 4 ст. 11, п. 10 ч. 4 ст. 22, ч. 3, 3.1 и 4 ст. 34, ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов (п. 2); заказчику (учреждению) и уполномоченному органу решено выдать предписание об устранении выявленных нарушений Закона о размещении заказов (п. 3).
На основании указанного решения управлением учреждению и комитету выдано предписание от 23.09.2009 по делу N 397-ж/2009, в соответствии с которым учреждению предписано устранить нарушение требований Закона о размещении заказов путем внесения в срок до 09.10.2009 в документацию об аукционе следующих изменений: при установлении требований к участникам размещения заказа, предусмотренных ч. 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов, указать группу, подгруппу работ, на выполнение которых требуется наличие опыта у участника размещения заказа (п. 1.1 предписания); определить в соответствии с подп. “д“ п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов перечень документов, прилагаемых участниками размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе в подтверждение опыта работы (п. 1.2); исключить из документации об аукционе следующие требования к участникам размещения заказа: участник размещения заказа должен компенсировать затраты предыдущему подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы и ПИР за счет собственных оборотных средств в сумме 16 750 376,12 руб. согласно КС-2, КС-3 в течение 10 дней после подписания муниципального контракта; участник размещения заказа должен приложить дополнительно для выполнения работ по устройству покрытий спортивного ядра и универсальной игровой площадки сертификаты соответствия стандарту качества ФИФА 1 звезда, санитарно-эпидемиологическое заключение, сертификаты пожарной безопасности Российского образца, сертификаты Всероссийской федерации легкой атлетики на спортивное покрытие для легкой атлетики и договор намерений на закупку искусственного покрытия (п. 1.3); указать сведения о технических характеристиках искусственного покрытия, позволяющие определить потребности заказчика в используемом покрытии (п. 1.4); исключить из проекта муниципального контракта п. 2.1.7, согласно которому подрядчик обязан компенсировать затраты предыдущему подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы и ПИР за счет собственных оборотных средств в сумме 16 750 376,12 руб. согласно КС-2, КС-3 в течение 10 дней после подписания муниципального контракта (п. 1.5); установить в проекте муниципального контракта требования, предъявляемые заказчиком к качеству искусственного покрытия (п. 1.6); продлить срок подачи заявок на участие в аукционе не менее чем на 15 дней с момента размещения изменений в документацию об аукционе на официальном сайте в сети Интернет (п. 1.7). Согласно п. 2 предписания комитету с целью устранения нарушения законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона необходимо разметить изменения в документацию об аукционе на официальном сайте в сети Интернет в порядке, установленном ч. 9 ст. 34 Закона о размещении заказов. Учреждению также предписано в течение 2-х рабочих дней с момента исполнения п. 1 и 2 предписания, но не позднее 23.10.2009 представить в управление надлежащим образом заверенную копию документации об аукционе и извещения о проведении открытого аукциона с изменениями, а также сведения, подтверждающие размещение указанных изменений на официальном сайте в сети Интернет (п. 3 предписания).
Полагая, что вышеназванные решение и предписание управления являются незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Суд первой инстанции, не установив в действиях заказчика нарушений требований законодательства о размещении заказов, сделав вывод о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и интересы учреждения как субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности, удовлетворил заявленные требования.
Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд указал на законность оспариваемых решения и предписания управления ввиду наличия в действиях заявителя нарушений требований Закона о размещении заказов и обоснованности жалобы ООО “ЭБИС“.
Изучив материалы дела, в том числе доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает выводы апелляционного суда ошибочными.
Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.
Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов).
В силу ст. 35 Закона о размещении заказов для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.
Частью 2 ст. 35 Закона о размещении заказов установлены требования к содержанию заявки на участие в аукционе.
Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов документов и сведений, не допускается (ч. 3 ст. 35 названного Закона).
Следовательно, на стадии разрешения вопроса о допуске участника размещения заказов к участию в аукционе аукционная комиссия должна проверить соответствие поданной заявки требованиям аукционной документации, и, при наличии условий, предусмотренных ст. 12 Закона о размещении заказов, не допустить участника размещения заказов к участию в аукционе.
Согласно ч. 1 ст. 36 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 данного Федерального закона.
Как установлено судами и следует из материалов дела, 24.09.2009 состоялось заседание аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в аукционе по отбору подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ на объекте “Физкультурно-спортивный комплекс (ФСК-1) по ул. Малышева в г. Кыштыме“, о чем был составлен протокол от 24.09.2009 N 13А-Р/009.
Согласно названному протоколу заявки на участие в конкурсе подали ОГУП “Челябинский областной штаб студенческих отрядов“ и ООО “Кыштымское управление строительства“.
Частью 5 ст. 36 Закона о размещении заказов определено, что если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, или о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, аукцион признается несостоявшимся.
Если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 38 Закона о размещении заказов на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта. Такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта (ч. 6 ст. 36 Закона о размещении заказов).
Из протокола заседания аукционной комиссии от 24.09.2009 N 13А-Р/009 следует, что ОГУП “Челябинский областной штаб студенческих отрядов“ не допущен к участию в аукционе по причине непредставления сертификата соответствия стандарту качества ФИФА 1 звезда и представления недостоверных сведений по техническому заданию на искусственное легкоатлетическое и травяное покрытие. ООО “Кыштымское управление строительства“ аукционной комиссии было допущено к участию в аукционе, однако в связи с тем, что на аукцион подана только одна заявка (ООО “Кыштымское управление строительства“) аукционная комиссия приняла решение о признании аукциона несостоявшимся и, как следствие, проект муниципального контракта был передан заказчиком на исполнение единственному участнику несостоявшегося аукциона - ООО “Кыштымское управление строительства“.
Между учреждением (заказчик) и ООО “Кыштымское управление строительства“ (подрядчик) на основании проведенного аукциона 05.10.2009 был заключен муниципальный контракт N 18/5/ДГ09-397 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: “Физкультурно-спортивный комплекс (ФСК-1) по ул. Малышева в г. Кыштыме“.
В связи с поступившей в управление жалобой ООО “ЭБИС“ управлением была проведена проверка действий аукционной комиссии по составлению аукционной документации и проведению открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение вышеназванных работ.
Из оспариваемого решения антимонопольного органа от 23.09.2009 следует, что управлением требования, закрепленные в п. 10 Информационной карты документации об аукционе, признаны не соответствующими положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закону о размещении заказов.
Согласно данному пункту участник размещения заказа должен компенсировать затраты предыдущему подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы и ПИР за счет собственных оборотных средств в сумме 16 750 376,12 руб. согласно КС-2, КС-3 в течение 10 дней после подписания муниципального контракта; участник размещения заказа должен приложить дополнительно для выполнения работ по устройству покрытий спортивного ядра и универсальной игровой площадки сертификаты соответствия стандарту качества ФИФА 1 звезда, санитарно-эпидемиологическое заключение, сертификат пожарной безопасности российского образца, сертификат Всероссийской федерации легкой атлетики на спортивное покрытие для легкой атлетики и договор намерений на закупку искусственного покрытия, соответствующего “Техническому заданию на искусственное покрытие“ и “Техническому заданию на искусственное легкоатлетическое покрытие“; участник размещения заказа за последние пять лет должен был выполнять работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящейся в той же группе, подгруппе или одной из нескольких подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, стоимость которых должна составлять не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить которой проводится аукцион.
В силу ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.
Суд первой инстанции, установив обстоятельства дела, оценив юридические факты и исследовав представленные в дело доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что п. 10 Информационной карты аукциона не противоречит положениям Закона о размещении заказов, в том числе ч. 2.1 ст. 34 названного Закона.
На основании ч. 1, 2 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Согласно п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать представление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром.
Из анализа данных норм закона следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара в целях определения соответствия поставляемого товара (работы, услуги) потребностям заказчика.
Необходимо иметь в виду, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Законом о размещении заказов не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару (работам, услугам), являющихся значимыми для заказчика; требованию к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару (работе, услуге).
Из материалов дела следует, что открытый аукцион проводился на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте “Физкультурно-спортивный комплекс (ФСК-1) по ул. Малышева в г. Кыштыме“.
При проведении указанных работ наличие сертификатов соответствия на предлагаемые к поставке товары, а также наличие соответствующего опыта работы относятся к показателям, связанным с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, указанные сведения позволяют определить в целом возможно ли при наличии предлагаемого к поставке товара добиться требуемого результата работ, что является значимым для заказчика.
Как правильно отметил суд первой инстанции, установление вышеназванных требований направлено на подтверждение возможности победителя аукциона надлежащим образом исполнить муниципальный контракт, а также на предупреждение и исключение неблагоприятных последствий при исполнении заказа.
Включение в аукционную документацию условия о том, что участник размещения заказа должен компенсировать затраты предыдущему подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы и ПИР за счет собственных оборотных средств в сумме 16 750 376,12 руб. согласно КС-2, КС-3 в течение 10 дней после подписания муниципального контракта также не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.
С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно указал на незаконность оспариваемых решения и предписания управления, и в связи с этим удовлетворил заявленные требования учреждения.
Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу N А76-42642/2009-58-839/132 отменить, решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.03.2010 по данному делу оставить в силе.
Председательствующий
СЛЮНЯЕВА Л.В.
Судьи
ЛИМОНОВ И.В.
ВАСИЛЕНКО С.Н.