Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.02.2010 по делу N А56-25866/2009 Подлежит отмене решение Управления Федеральной антимонопольной службы, согласно которому действия Комитета по управлению городским имуществом по созданию участникам конкурса на право заключения государственного контракта на закупку услуг по оценке находящегося в государственной собственности недвижимого имущества преимущественных условий участия в торгах признаны нарушением антимонопольного законодательства, поскольку конкурсная документация по своему содержанию отвечает положениям закона.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 февраля 2010 г. по делу N А56-25866/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Самсоновой Л.А., при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Асташенковой Е.И. (доверенность от 12.09.2008 N ОВ/7271), от Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга Гвоздева В.А. (доверенность от 05.02.2010 N 2318-42), рассмотрев 08.02.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2009 (судья Баталова Л.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2009 (судьи Зотеева Л.В., Савицкая И.Г., Семенова А.Б.) по
делу N А56-25866/2009,

установил:

Комитет по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга (далее - комитет, КУГИ) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, УФАС) от 04.02.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N К03-399/08 и вынесенного на его основании предписания от 04.02.2009.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество “Отечество“ (далее - общество, ЗАО “Отечество“).

Решением суда от 02.07.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.10.2009, заявление удовлетворено, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - положений Конституции Российской Федерации, статей 1, 3, 4 и 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о защите конкуренции, Закон), Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ “Об оценочной деятельности в Российской Федерации“ (далее - Закон об оценочной деятельности). В связи с этим судами неверно оценено распоряжение губернатора Санкт-Петербурга от 01.08.1996 N 113-р “О порядке оценки недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, и прав на него“ (далее - распоряжение N 113-р). Управление считает, что в рассматриваемой ситуации (ввиду установленных в конкурсной документации при организации открытого конкурса определенных подкритериев оценки заявок) в действиях комитета имеются признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона. Это нарушение создает преимущественные условия участия в конкурсе
ограниченному кругу оценочных организаций. Кроме того, антимонопольный орган полагает, что оспариваемые ненормативные правовые акты не нарушают прав и охраняемых законом интересов КУГИ.

Представители общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, а представитель комитета отклонил их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, оспариваемое решение принято УФАС по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N К03-399/08, возбужденного по жалобе ЗАО “Отечество“ (город Волгоград) как участника рынка работ (услуг) по оценке имущества (листы дела 86 - 88).

В этой жалобе общество указывает на нарушение комитетом прав и законных интересов участников конкурса применительно к отдельным положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Закон N 94-ФЗ). Вместе с тем податель жалобы ссылается на свое намерение участвовать в конкурсе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на закупку комплекса услуг по проведению оценки имущества, находящегося в государственной собственности Российской Федерации (фортов), а также бесперспективность такового (ввиду определенных требований конкурсной документации и критериев оценки заявок, ограничивающих возможность участия). Жалоба подана в антимонопольный орган в порядке статьи 57 Закона N 94-ФЗ.

В ходе контрольных мероприятий управление установило следующие обстоятельства.

08.09.2008 в журнале “Государственный заказ Санкт-Петербурга“ опубликовано и размещено на официальном сайте извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на закупку услуг по оценке недвижимого имущества,
находящегося в государственной собственности Российской Федерации (земельные участки, здания, их части, сооружения и помещения). Государственным заказчиком является КУГИ. Конкурс проводился по одному лоту, начальная (максимальная) цена лота - 2 000 000 руб.

Согласно разделу 7 тома 2 “Специальная часть“ конкурсной документации “Документы и формы, входящие в состав заявки“ (помимо обязательных требований и документов) участник конкурса для подтверждения сведений о квалификации вправе по собственному усмотрению представить надлежащим образом заверенные копии документов, среди которых:

- свидетельство об аттестации лиц, осуществляющих деятельность по оценке недвижимого имущества, выданное в соответствии с правовыми актами Санкт-Петербурга;

- копии титульных листов отчетов об оценке объектов недвижимости, расположенных на территории Санкт-Петербурга;

- копии разделов отчетов “Сертификат стоимости“ и т.д., подтверждающие наличие оценщиков в составе коллектива исполнителей по подготовке отчетов об оценке, а также их практику (опыт) работы по подготовке отчетов. При этом в целях соответствия данному показателю каждый оценщик в составе коллектива исполнителей должен осуществить подготовку не менее чем 3-х отчетов об оценке недвижимого имущества, расположенного на территории Санкт-Петербурга, за каждый год в течение 2 последних лет (2006 - 2007);

- договор страхования (дополнительного) ответственности участника конкурса при осуществлении оценочной деятельности, объем страховой суммы по которому составляет не менее 30 млн руб.

Таким образом, рассматриваемые показатели отражены в конкурсной документации не в качестве требований к участникам размещения заказа, а носят добровольный характер.

Однако управление признало, что, несмотря на декларирование перечисленных документов как дополнительных и необязательных (участник может по собственному усмотрению их представлять или не представлять), именно их наличие и содержание являются определяющими при оценке заявок участников, поскольку по ним определяется квалификация участника конкурса.

Этот вывод антимонопольного
органа подтвержден содержанием раздела 11 конкурсной документации, в соответствии с которым при оценке заявок применяется балльная система с учетом следующих показателей (критериев):

- критерий 1: цена контракта - 800 баллов;

- критерий 2: квалификация участника конкурса - 200 баллов.

Для оценки квалификации участника конкурса введены квалификационные подкритерии (показатели), включающие:

- подкритерий 1: наличие в составе коллектива непосредственных исполнителей не менее чем 4 оценщиков (работающих в штате участника конкурса на момент объявления конкурса), соответствующих требованиям законодательства об оценочной деятельности, а также имеющих не менее чем 2-летнюю практику работы (в качестве оценщика) в области подготовки отчетов об оценке объектов недвижимого имущества, расположенных на территории Санкт-Петербурга - 70 баллов;

- подкритерий 2: наличие в составе коллектива непосредственных исполнителей не менее чем двух оценщиков, соответствующих требованиям законодательства об оценочной деятельности, в том числе из числа указанных в пункте 1 соответствующей таблицы, прошедших на момент объявления конкурса аттестацию по оценке недвижимого имущества в соответствии с правовыми актами Санкт-Петербурга - 50 баллов;

- подкритерий 3: наличие у участника конкурса макета отчета об оценке стоимости объекта недвижимости, соответствующего действующему законодательству, регулирующему отношения в области оценочной деятельности - 50 баллов;

- подкритерий 4: наличие у участника конкурса договора страхования (дополнительного) ответственности участника конкурса при осуществлении оценочной деятельности, объем страховой суммы по которому составляет не менее 30 млн руб. (то есть в 100 раз больше, чем требуется по Закону об оценочной деятельности) - 30 баллов.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС рассмотрело первый и второй квалификационные подкритерии.

По мнению антимонопольного органа, КУГИ, формально допустив к конкурсу всех участников рынка, “искусственно“ ограничил количество участников конкурса путем введения
квалификационных подкритериев 1 и 2, ориентированных на оценочные организации, осуществляющие оценочную деятельность на определенной территории (в Санкт-Петербурге), что запрещено Конституцией Российской Федерации, Законом об оценочной деятельности и Законом о защите конкуренции.

Конкурсная документация (в соответствующей части, по первому и второму подкритериям) нарушает часть 1 статьи 17 Закона, что выражено в создании преимущественных условий участия в конкурсе оценочным организациям и оценщикам Санкт-Петербурга, ограничении возможности участия в конкурсе оценочных организаций, осуществляющих оценочную деятельность в других субъектах Российской Федерации, в частности, общества (город Волгоград), поскольку установленные квалификационные подкритерии в совокупности с их балльной оценкой делают участие в конкурсе таких организаций бесперспективным и, как следствие, приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, квалификационный подкритерий 2 ограничивает количество участников конкурса, а следовательно, и конкуренцию не только иногородних, но и санкт-петербургских оценочных организаций, что является нарушением “пункта 1 статьи 17 Закона“.

Согласно решению УФАС от 04.02.2009 в действиях комитета при организации проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на закупку услуг по оценке недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности Российской Федерации, признано нарушение части 1 статьи 17 Закона, “выразившееся в создании участникам конкурса преимущественных условий участия в конкурсе, что ограничило конкуренцию между участниками конкурса“. Комитету выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (листы дела 7 - 10).

Не согласившись с названными актами УФАС, комитет оспорил их в судебном порядке.

Суды двух инстанций удовлетворили заявление КУГИ, не усмотрев правовых и фактических оснований для принятия управлением решения и вынесения предписания. При этом суд первой инстанции проанализировал положения действующего законодательства (не только антимонопольного,
но и регулирующего вопросы распоряжения государственной собственностью, оценочной деятельности и размещения заказов) и признал действия комитета правомерными. В то же время суд указал на отсутствие доказательств совершения комитетом запрещенных действий по созданию преимущественных условий применительно к пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд согласился с правовой позицией суда первой инстанции.

Действия комитета восприняты судами как отвечающие требованиям Закона N 94-ФЗ, не противоречащие Закону об оценочной деятельности и не подлежащие квалификации по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции ввиду обстоятельств состоявшегося конкурса, последствий размещения заказа и законных интересов комитета как государственного заказчика.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств, в их совокупности и взаимной связи, а равно с учетом достоверности отдельных средств доказывания (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

В силу положений статьи 4 Закона товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить
один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункты 1, 3, 4, 7 и 17).

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в
торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1 статьи 17 Закона).

Оценочная деятельность в Российской Федерации подчинена федеральному законодательству. При этом Закон об оценочной деятельности определяет правовые основы регулирования этой деятельности, устанавливая ее стандарты и правила, в том числе федеральные и иные (статьи 1, 2 и 20 Закона об оценочной деятельности).

В связи с этим суды правомерно исходили из недопустимости противоречия федерального и регионального регулирования соответствующих вопросов и оценили распоряжение N 113-р как направленное на обеспечение единообразия оценки имущества и предусматривающее особенности правового регулирования, не противоречащие Закону об оценочной деятельности. Закрепление Ф.И.О. нормативных положений, прямо не запрещенных федеральным законодательством и направленных на обеспечение основ регулирования и его целей (включая наиболее правильное и профессиональное определение рыночной стоимости объекта оценки), не может восприниматься как свидетельствующее о таком противоречии. Порядок оценки недвижимого имущества и соответствующей аттестации оценщиков допускает открытое участие санкт-петербургских и иногородних субъектов (без каких-либо дискриминационных условий) в целях формирования должного и отвечающего региональным потребностям уровня оценки, с одной стороны, и поддержания определенной конкурентной среды, с другой стороны.

Более того, в рассматриваемом случае суды не усмотрели каких-либо нарушений комитетом положений законодательства Российской Федерации о размещении заказов. К тем же выводам (в части проверки действий КУГИ на соответствие сугубо требованиям Закона N 94-ФЗ) пришел и антимонопольный орган.

Суды обоснованно установили, что в рассматриваемом случае конкурсная документация отвечает положениям статей 22 (часть 4), 28 (части 2 и 4) и 65 (часть 7) Закона N 94-ФЗ по своему содержанию и критериям оценки заявок, в числе которых в спорном периоде
нормативно предусмотрена квалификация участника конкурса (с учетом определенного предмета торгов).

При толковании названных положений Закона N 94-ФЗ суд апелляционной инстанции исходил из необходимости разграничивать недопустимость включения в конкурсную документацию требований к участнику размещения заказа (что является условием допуска или отказа в допуске к участию в торгах участника размещения заказа) и право государственного заказчика установить критерий оценки заявок на участие в конкурсе (что не является условием допуска или отказа в допуске к участию в торгах участника размещения заказа, а служит для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе).

Кассационная инстанция находит такую правовую позицию отвечающей целям правового регулирования размещения заказов, балансу интересов заказчика и участников конкурса, предполагаемым результатам конкретной конкурсной процедуры (с предметом, определенным государственным заказчиком в соответствии с его законными интересами). Эта позиция сформирована также ввиду правильного уяснения судом смысла применяемых к спорным правоотношениям норм с учетом последующего введения части 4.1 статьи 28 Закона N 94-ФЗ (Федеральным законом от 30.12.2008 N 308-ФЗ).

Кроме того, суд кассационной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу требований статьи 17 Закона о защите конкуренции квалифицирующее значение приобретают недопущение, ограничение либо устранение конкуренции либо возможность таких негативных последствий. При этом понятие конкуренции не может восприниматься в отрыве от определенного товарного рынка (ввиду правовых дефиниций, данных в пунктах 1, 3, 4 и 7 статьи 4 Закона). Кроме того, с учетом избранной антимонопольным органом квалификации действий комитета (пункт 2 части 1 статьи 17 Закона) то же значение имеют фактически ущемленные интересы одних участников (одного участника) торгов по отношению к другим и (или) нарушение прав кого-либо из участников торгов.

В материалах дела имеется подготовленный управлением аналитический отчет по результатам проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (листы дела 40 - 44). Целями соответствующего исследования являются, в частности, установление границ товарного рынка и установление наличия конкуренции между хозяйствующими субъектами.

В этом документе отражено, что в рамках настоящего исследования расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка, долей хозяйствующих субъектов на рынке, определения уровня концентрации товарного рынка не проводится. В то же время антимонопольным органом констатировано, что географические границы рынка работ (услуг) по оценке имущества, находящегося в государственной собственности, определены границами Российской Федерации (с точки зрения покупателя услуг). Такой вывод сделан в связи с тем, что Закон об оценочной деятельности не содержит каких-либо территориальных ограничений или закреплений отдельных оценщиков или организаций за определенной территорией.

Однако сам по себе факт отсутствия таких ограничений или закреплений ввиду положений Закона об оценочной деятельности не может рассматриваться как необходимое и достаточное условие для признания существующим (реально функционирующим) товарного рынка, имеющего четкие правовые признаки (пункты 1, 3 и 4 статьи 4 Закона). Отсутствие одних лишь правовых ограничений недостаточно для признания фактически сложившейся определенной конкурентной среды (в границах всей Российской Федерации). Необходим также анализ возможности и целесообразности приобретения специфичного товара (оценочной услуги) на определенной территории.

В связи с этим кассационная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции относительно необходимой в данном случае оценки целесообразности приобретения товара применительно к понятию “товарный рынок“ (пункт 4 статьи 4 Закона).

Кроме того, как видно из материалов дела, управление должным образом не исследовало вопрос о статусе общества как участника размещения заказа (статья 8 Закона N 94-ФЗ), открыто заявившего о своем интересе к данным торгам и (или) фактически действовавшего или пытавшегося действовать в соответствии с указанным в жалобе намерением (обращавшегося за разъяснением положений конкурсной документации в порядке статьи 24 Закона N 94-ФЗ либо своевременно подтвердившего свое соответствие законным, по его мнению, требованиям, предъявляемым к участникам конкурса). Вопрос о нарушении прав или законных интересов иных определенных оценщиков в рамках антимонопольного производства не инициирован.

При таких обстоятельствах по настоящему делу управлением не подтверждено фактическое устранение возможности общества участвовать в проведенном конкурсе, а равно наличие в действиях комитета признаков вмененного деяния (пункт 2 часть 1 статьи 17 Закона). Стремление комитета определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника (при отсутствии признаков нарушения с его стороны Закона N 94-ФЗ и введении им единых для всех дополнительных и необязательных подкритериев оценки заявок) свидетельствует о незаконности и необоснованности оспариваемых решения и предписания.

Эти акты управления не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности (статья 198 АПК РФ).

Процессуальных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2009 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2009 по делу N А56-25866/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О.ПОДВАЛЬНЫЙ

Судьи

Г.Е.БУРМАТОВА

Л.А.САМСОНОВА