Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.08.2010 по делу N А32-7367/2010 В удовлетворении требований о признании незаконным постановления о привлечении фирмы к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ отказано. Как правильно указали суды, генподрядчик должен знать о наличии либо отсутствии разрешения на строительство и вправе осуществлять работы только при его наличии, в том числе определять объемы, этапы строительства, заключать договоры с субподрядчиками.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 августа 2010 г. по делу N А32-7367/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19.08.2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.08.2010 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Волкова Я.Е. и Яценко В.Н., в отсутствие в судебном заседании заявителя - общества с ограниченной ответственностью “Фирма “Гешефт“, заинтересованного лица - Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (уведомления N 088/2010-2809 - 088/2010-2811) рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Фирма “Гешефт“ на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2010 (судья Руденко Ф.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного
суда от 09.06.2010 (судьи Золотухина С.И., Гуденица Т.Г., Иванова Н.Н.) по делу N А32-7367/2010, установил следующее.

ООО “Фирма “Гешефт“ (далее - фирма) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее - стройнадзор, административный орган) о признании незаконным постановления от 25.02.2010 N 104209 о привлечении фирмы к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением от 22.03.2010, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы доказанностью наличия в действиях фирмы состава вменяемого ей правонарушения.

В кассационной жалобе фирма просит отменить решение и постановление и удовлетворить ее требования. Податель жалобы ссылается на то, что фирма не была заранее извещена о проведении проверки, ее проведение не согласовано с органом прокуратуры, нарушен порядок привлечения фирмы к административной ответственности (фирма не уведомлена о дате и времени составления протокола об административном правонарушении), фирма, являясь подрядчиком, не может быть субъектом правонарушения по части 1 статьи 9.5 Кодекса, поскольку получение разрешения на строительство законом возлагается на заказчика.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения от 28.01.2010 N 22-6 административный орган провел внеплановую проверку соблюдения законодательства о градостроительной деятельности при строительстве торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Таганрог, ул. С.И. Шило, 249.

В ходе проверки установлено, что ЗАО “Тандер“ (заказчик) и фирма (генподрядчик) заключили контракт от 22.06.2009 N ЦНТ/2/0806/09 на строительство торгового комплекса по адресу: г.
Таганрог, ул. С.И. Шило, 249. На объекте выполнены работы по устройству свай, монолитного ростверка, смонтированы металлический каркас здания и ограждающие панели в объеме 80%. На момент проверки выполнялись работы по кирпичной кладке стены двухэтажной части здания, огнезащите металлических конструкций каркаса, земляные работы. Разрешение на строительство объекта у заказчика отсутствует.

По результатам проверки, отраженным в акте от 01.20.2010 N 18, в отношении фирмы административным органом составлен протокол от 09.02.2010 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 Кодекса.

Постановлением от 25.02.2010 фирма привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса с назначением административного наказания в виде 500 тыс. руб. штрафа.

Не согласившись с вынесенным постановлением, фирма обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении требований, суды правомерно руководствовались следующим.

На основании части 1 статьи 9.5 Кодекса строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут применение административной ответственности.

В силу части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с частью 3 и 4 статьи 52
Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи. При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Из содержания положений статей 706, 716, 719 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что на генподрядчика возложена обязанность осуществления строительства, в том числе его организация, только при условии наличия соответствующего пакета документов, включающего необходимые разрешения.

Согласно части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчик (подрядчик) вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Таким образом, как правильно указали судебные инстанции, генподрядчик должен знать о наличии либо отсутствии разрешения на строительство, и вправе осуществлять работы только при его наличии, в том числе определять объемы, этапы строительства, заключать договоры с субподрядчиками. На него с учетом конкретных обстоятельств может быть возложена ответственность за нарушение требований строительного законодательства.

Таким образом, субъектом по части 1 статьи 9.5 Кодекса может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на
строительство, но и лицо, непосредственно осуществляющее строительство, и владеющее информацией об отсутствии полученного в установленном порядке разрешения на данную стройку.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суды правильно установили, что у фирмы как генерального подрядчика имелась возможность соблюдения соответствующих требований. Доказательства принятия мер по их соблюдению в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах вывод судов о наличии в действиях фирмы состава административного правонарушения, является правильным.

Доводы жалобы о нарушении административным органом процедуры привлечения общества к ответственности также подлежат отклонению.

В силу статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся является такое правонарушение, которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных законом на нарушителя. Для этих правонарушений характерны такие признаки, как продолжающееся противоправное поведение вопреки указанию правовой нормы и непрекращающееся причинение вреда общественным отношениям, являющимся объектом соответствующего правонарушения, а также непрерывное осуществление состава правонарушения в течение определенного периода времени и актуальность исполнения соответствующего требования закона.

Согласно статье 28.2 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного
представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Исходя из смысла и содержания статьи 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса. В случае извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом гарантий защиты и не может служить препятствием для реализации административным органом возложенных на него законом задач и функций по борьбе с административными правонарушениями.

Из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении законный представитель общества не присутствовал.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“, разъяснено, что при выявлении факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судами установлено, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено путем направления уведомления от 01.02.2010 по факсу и его вручения вместе с актом прорабу Гончарову А.В. для передачи директору общества.

Кодекс не содержит императивного
указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

Суды сделали правильный вывод, что извещение руководителя общества о времени и месте составления протокола через работника общества не нарушает требований закона. Явка проверяемого субъекта для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении административным органом требований статьи 28.2 Кодекса.

Таким образом, доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судом. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и (или) апелляционной инстанций.

Нормы права при рассмотрении дела применены судами правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2010 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу N А32-7367/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А.ТРИФОНОВА

Судьи

Я.Е.ВОЛКОВ

В.Н.ЯЦЕНКО