Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.05.2010 по делу N А53-10815/2009 Решение суда изменено, уменьшена подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, так как с учетом статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации и имеющихся в материалах дела доказательств получения заводом требования общества об оплате работ, срок начисления процентов составляет 188 дней.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 мая 2010 г. по делу N А53-10815/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 7 мая 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 7 мая 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Айбатулина К.К. и Леоновой О.В., при участии от общества с ограниченной ответственностью “РемСтройПуть“ - Беспалова А.А. (доверенность от 18.11.2009), от открытого акционерного общества “Сальский комбикормовый завод“ - Кирьяновой Е.Н. (доверенность от 01.04.2010), Москалевой В.В. (доверенность от 21.04.2010), Еременко А.Е. (доверенность от 21.04.2010), в отсутствие Сальской дистанции пути открытого акционерного общества “Российские железные дороги“, извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу
открытого акционерного общества “Сальский комбикормовый завод“ на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009 по делу N А53-10815/2009 (судья Чебанова Л.В., арбитражные заседатели Алексюнин А.Г., Ковалева Н.В.), установил следующее.

ООО “РемСтройПуть“ (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО “Сальский комбикормовый завод“ (далее - завод) о взыскании 2 932 212 рублей задолженности за выполненные работы, из них 663 689 рублей по договору от 02.06.2008 N 23 (акт формы КС-2 от 28.10.2008 N 116), 1 272 717 рублей по договору от 18.07.2008 N 30 (акт формы КС-2 от 28.10.2008 N 114), 995 806 рублей по договору от 29.09.2008 N 31 (акт формы КС-2 от 28.10.2008 N 115) и 344 493 рублей 73 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (уточненные требования).

Завод предъявил встречный иск, в котором просил взыскать с общества стоимость оплаченных, но не выполненных работ: по договору от 12.11.2007 N 14 в сумме 612 048 рублей, по договору от 02.06.2008 в сумме 366 061 рубль, по договору от 17.09.2008 в сумме 408 390 рублей, а также 80 тыс. рублей расходов по проведению экспертизы (уточненные требования).

Решением от 02.12.2009 с завода в пользу общества взыскано 2 932 212 рублей задолженности и 216 983 рублей 69 копеек процентов, в удовлетворении встречного иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что завод не доказал завышение обществом объемов работ и их стоимости, а также факт некачественного выполнения работ.

Завод обжаловал решение в апелляционном порядке, однако отказался от апелляционной жалобы в связи с подачей кассационной жалобы. Определением от 05.03.2010 апелляционный суд принял отказ от жалобы, производство по
апелляционной жалобе прекратил.

В кассационной жалобе завод просит отменить решение и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, при наличии неясностей в заключении эксперта может быть назначена дополнительная экспертиза. Неявка эксперта в судебное заседание после перерыва не является подтверждением факта неустранимости погрешностей в экспертном заключении и заключении специалиста. Суд не дал оценку доводам завода о том, что не представлены локальная смета по договору N 14, акты скрытых работ, отчеты об использовании материалов, журнал учета выполненных работ, справки о стоимости работ, доказательства передачи обществом заводу завершенного реконструкцией объекта по акту формы КС-11. Акты сдачи-приемки работ N 114, 115, 116 датированы 28.10.2008, в то время, как согласно пояснению представителя третьего лица они подписаны в январе 2009 года после осмотра представителями заказчика, подрядчика и третьего лица результатов выполненных работ. Значительная часть работ является скрытыми и определить факт их выполнения невозможно. Акты комиссионной проверки не являются допустимыми доказательствами, поскольку не относятся к технической документации. Заявитель не согласен с определением судом периода взыскания процентов, поскольку, по его мнению, срок оплаты работ в договорах не определен.

В пояснении к жалобе завод указал, что вопросы, поставленные эксперту в судебном заседании, не являлись предметом экспертизы, поэтому суд обязан был назначить дополнительную экспертизу. Суд не учел, что недостатки выполненных работ указаны в заключении эксперта и в заключении специалиста N 228/30/1. Указанные документы суд опровергать не вправе. Эксперт и специалист установили факт завышения стоимости работ.

В дополнении к жалобе завод сообщил, что заключение эксперта имеет погрешности, содержащиеся в выводах эксперта, и суд не дал возможности эксперту и сторонам эти погрешности устранить. Суд
предоставил недостаточно времени эксперту для дачи пояснений по заключению. Завод заявил устное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы. Закон не содержит обязанности заказчика по направлению подрядчику претензий по качеству выполненных работ.

Отзывы на жалобу не представлены.

В судебном заседании представители завода повторили доводы, изложенные в жалобе, пояснении и дополнении к ней. Представитель общества просил решение оставить без изменения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 07.05.2010.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, у сторон имеется спор по объему и качеству работ по реконструкции железнодорожных подъездных путей завода, выполненных обществом на основании договоров от 02.06.2008 N 23, от 18.07.2008 N 30, от 29.09.2008 N 31, от 17.09.2008 N 36 и по объему и качеству проектно-сметных работ, работ по поставке и укладке верхнего строения железнодорожного пути, выполненных по договору от 12.11.2007 N 14.

Как установил суд первой инстанции и не опровергают стороны, заключению договоров N 23, 30 и 31 предшествовало составление актов комиссионных проверок состояния подъездных путей, в которых стороны указали виды работ, подлежащих выполнению. Указанные акты свидетельствуют о том, что стороны выявили дефекты подъездных путей и определили работы, необходимые для их устранения. Договор N 14 заключен по работам, носящим аварийный характер.

Как видно из материалов дела, установил суд и не оспаривают стороны акты N 114, 115 и 116 после проверки выполненных работ комиссией в составе представителей общества, завода и третьего лица - Сальской дистанции пути ОАО “РЖД“ подписаны членами комиссии без возражений и замечаний.

В процессе судебного разбирательства завод заявил
о том, что объем работ, указанный в этих актах, завышен обществом, а часть работ выполнена ненадлежащим образом. По ходатайству завода суд назначил проведение экспертизы для определения соответствия объема фактически выполненных работ объему работ, указанному в актах N 114, 115 и 116, стоимости фактически выполненных работ, а также для выяснения вопроса о качестве работ и стоимости работ, выполненных ненадлежащим образом.

Как видно из материалов дела, 27.10.2009 завод направил возражения по заключению эксперта и просил суд вызвать эксперта для дачи пояснений.

Определением от 28.10.2009 суд назначил заседание на 11.11.2009 и предложил эксперту явиться в судебное заседание. 11 ноября 2009 года эксперт в судебное заседание не явился. Определением от 12.11.2009 судебное заседание отложено до 19.11.2009.

12 ноября 2009 года завод направил Центру судебных экспертиз по Южному округу, проводившему экспертизу, предложение представить в суд пояснения по следующим вопросам: включены ли в стоимость фактически выполненных работ по договорам N 23, 30 и 31 некачественно выполненные работы; определить стоимость некачественно выполненных работ по договорам N 23, 30 и 31; включены ли в стоимость фактически выполненных работ по договорам N 23, 30 и 31 виды работ, которые носят скрытый характер, объем и качество которых невозможно определить неразрушающим методом; определить стоимость скрытых работ по договорам N 23, 30 и 31. В ответе на указанное письмо, полученное заводом до судебного заседания от 19.11.2009, Центр судебных экспертиз по Южному округу указал, что данные вопросы судом не ставились, для их разрешения требуется проведение дополнительного исследования, заключение отдельного договора и оплата стоимости услуг эксперта.

Завод представил пояснения от 30.11.2009 по видам и стоимости работ с учетом
выводов эксперта и возражения от 01.12.2009 на пояснения общества.

1 декабря 2009 года Центр судебных экспертиз по Южному округу сообщил суду о невозможности явки эксперта в судебное заседание 02.12.2009 и указал, что эксперту предлагалось ответить на новые вопросы, которые не были предметом исследования при производстве экспертизы и в рамках заключения специалиста. Работа с дополнительными документами предполагает назначение дополнительной экспертизы, а не устранение неточностей посредством допроса эксперта по ранее данному заключению.

Таким образом, из материалов дела следует, что завод до судебного заседания от 19.11.2009 из ответа эксперта на запрос от 12.11.2009 знал о том, что спорные вопросы не входили в предмет исследования при производстве экспертизы и для их разрешения требуется дополнительная экспертиза. Ответчик не воспользовался своим правом заявить ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно статье 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Довод о заявлении 02.12.2009 устного ходатайства о назначении экспертизы не подтверждается материалами дела: в протоколе судебного заседания указанное ходатайство не отражено, замечания на протокол не принесены. Довод заявителя жалобы о том, что суд не дал эксперту возможность устранить неясности в экспертном заключении противоречит имеющимся в деле доказательствам, подтверждающим, что ответчик заблаговременно знал о том, что для устранения неясностей в заключении недостаточно пояснений эксперта и требуется проведение дополнительной экспертизы, о чем эксперт сообщил и суду. В силу статьи 87 Кодекса назначение дополнительной экспертизы по инициативе суда является правом суда, а не его обязанностью.

Довод заявителя о том, что суд не вправе оценивать экспертное заключение отклоняется
как противоречащий статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд, оценив заключение эксперта и возражения сторон по данному заключению, в мотивировочной части решения подробно изложил мотивы, по которым не принял заключение эксперта в качестве доказательства, подтверждающего завышение объема работ и наличие недостатков. В кассационной жалобе завод выводы суда не опроверг, конкретно по каждому выводу суда позицию не высказал. При наличии подписанных без возражений актов сдачи-приемки работы формы КС-2 обязанность по доказыванию выполнения подрядчиком меньшего объема работ или их ненадлежащего качества лежит на заказчике. Завод не представил доказательства, подтверждающие факт невыполнения или ненадлежащего выполнения обществом работ по актам N 114, 115, и 116. При таких обстоятельствах суд правомерно взыскал задолженность за выполненные работы по первоначальному иску.

В качестве доказательства завышение объема работ и их ненадлежащего качества по договору от 12.11.2007 N 14 на сумму 612 048 рублей, по договору от 02.06.2008 N 23 на сумму 366 061 рубль и по договору от 17.09.208 N 36 на сумму 408 390 рублей завод представил заключение специалиста от 03.11.2009 N 228/30/1. Суд в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценил указанное заключение и не принял его в качестве доказательства, подтверждающего завышение объема работ и их выполнения с ненадлежащим качеством. Выводы специалиста по актам от 20.11.2007 N 18, от 30.06.2008 N 57, от 08.09.2008 N 87, от 29.09.2008 N 88 носят предположительный характер, о чем специалист указал в заключении. Заключение специалиста, основанное на предположении, не может являться допустимым доказательством. Суд исследовал вопрос о повторном включении в акты одних и тех же видов работ, указанных
в заключениях эксперта и специалиста, и указал, что работы выполнялись на различных участках пути и различных участках съездов. В кассационной жалобе заявитель указанные выводы суда не опроверг, доводы о том, что работы по договору от 17.09.2008 N 36 и договору от 02.06.2008 N 23 являются одними и теми же и необоснованно повторно указаны в различных актах, не привел.

Суд правомерно отказал во взыскании с общества в пользу завода 80 тыс. рублей, составляющих стоимость услуг по проведению строительно-технического исследования, выполненных Центром судебных экспертиз по Южному округу на основании договора, заключенного с заводом, поскольку основания возлагать на общество обязанность по оплате оказанных заводу услуг отсутствуют.

Довод завода о том, что срок оплаты работ не определен обоснован в отношении договора от 29.09.2009 N 31; в договорах от 02.06.2008 N 23 и от 18.07.2008 N 30 стороны согласовали срок оплаты, указав, что они должны быть оплачены до 31.12.2008. С учетом статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации и имеющихся в материалах дела доказательств получения заводом 16.04.2009 требования общества об оплате работ, срок начисления процентов следует считать с 24.04.2009 по 28.12.2008, что составляет 188 дней; сумма процентов за просрочку оплаты работ по договору N 31 вместо 74 187 рублей 55 копеек, взысканных судом, составляет 46 802 рубля 88 копеек. При таких обстоятельствах решение по первоначальному иску в части взыскания процентов и распределения расходов по государственной пошлине следует изменить, взыскав с завода в пользу общества 189 599 рублей 03 копейки процентов, с завода в доход федерального бюджета 26 522 рублей 56 копеек государственной пошлины, с общества в доход федерального
бюджета 1 395 рублей 92 копейки государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009 по делу N А53-10815/2009 в части изменить, уменьшив подлежащую взысканию с ОАО “Сальский комбикормовый завод“, в пользу ООО “РемСтройПуть“ сумму процентов за пользование чужими денежными средствами до 189 599 рублей 03 копеек.

Взыскать с ОАО “Сальский комбикормовый завод“ в доход федерального бюджета 26 522 рублей 56 копеек государственной пошлины по иску.

Взыскать ООО “РемСтройПуть“ в доход федерального бюджета 1 395 рублей 92 копейки государственной пошлины по иску.

В остальной части решение от 02.12.2009 оставить без изменения.

Взыскать с ООО “РемСтройПуть“ в пользу ОАО “Сальский комбикормовый завод“ 100 рублей расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г.КАЛАШНИКОВА

Судьи

К.К.АЙБАТУЛИН

О.В.ЛЕОНОВА