Решения и определения судов

Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 15.10.2010 по делу N А46-23193/2009 Денежные средства, полученные от дольщиков на цели строительства жилого многоквартирного дома, использованные не по целевому назначению, признаются внереализационными доходами налогоплательщика, который, продолжая строительство в следующем налоговом периоде, не мог определить налогооблагаемую прибыль, так как налоговая база могла возникнуть у заказчика только после сдачи дольщикам квартир по акту.

твии со статьей 340 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета государственных субвенций;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

При избрании способов оценки стоимости добытых полезных ископаемых, предусмотренных подпунктами 1, 2 пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик учитывает расходы по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя,
в частности, расходы по доставке (транспортировке) магистральными трубопроводами, железнодорожным, водным и другим транспортом, расходы на слив, налив, погрузку, разгрузку и перегрузку, на оплату услуг в портах и транспортно-экспедиционных услуг (пункты 2, 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из анализа указанных норм, всесторонне и полно оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, арбитражные суды пришли к правильному выводу о том, что включение налогоплательщиком в состав расходов по добыче и транспортировке песка общехозяйственных расходов противоречит статье 340 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом обоснованно отметив, что данное право предоставлено пунктом 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации только в случае избрания метода оценки добытого полезного ископаемого, указанного в подпункте 3 пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации (исходя из расчетной стоимости), и только тем налогоплательщикам, у которых отсутствует реализация добытого полезного ископаемого, к числу которых заявитель не относится; формулировка “расходы по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя“ имеет конкретное содержание, связанное с его транспортировкой, и не подлежит толкованию, применяемому налогоплательщиком, как включающее в себя расходы на оплату труда, поддержания в рабочем состоянии механизмов и прочих.

Таким образом, доводы заявителя кассационной жалобы по данному эпизоду подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании положений статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации.

2. Оставляя без рассмотрения заявление общества по эпизоду, связанному с привлечением к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕСН и по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполное перечисление НДФЛ, (п. 6 решения), суды, исходя из положений пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации, пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, указали на несоблюдение обществом досудебного порядка урегулирования спора.

Суд кассационной инстанции поддерживает данные выводы судов.

В соответствии со статьей 138 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей порядок обжалования актов налоговых органов ненормативного характера, акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139 - 141 Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ “О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования“ пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.

Между тем, судами установлено и
подтверждается материалами дела, что общество, обращаясь с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Омской области на решение инспекции, каких-либо возражений относительно неправомерности доначисления ЕСН, НДФЛ, привлечения к ответственности за их несвоевременную уплату, начисления соответствующих сумм пени не заявляло, в связи с чем вышестоящим налоговым органом при рассмотрении жалобы указанные обстоятельства не оценивались.

При этом судами обоснованно отмечено то, что формальное обращение в вышестоящий налоговый орган в форме апелляционной жалобы, в которой решение нижестоящего налогового органа оспаривалось не в полном объеме, и вынесение по результатам такого обращения вышестоящим налоговым органом акта в форме решения по апелляционной жалобе, не является досудебным урегулированием спора и исключает для налогоплательщика правовую возможность требовать в судебном порядке пересмотра решения налогового органа в части тех эпизодов, которые не были предметом оценки и исследования Управлением ФНС России по Омской области.

В Арбитражный суд Омской области общество обратилось с заявлением об оспаривании ненормативных правовых актов инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в сумме 22 977 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполное перечисление НДФЛ сумме 2 626 655 руб., а также пеней по НДФЛ в сумме 2 469 082 руб.

Вместе с тем, как установлено судами, вышестоящий налоговый орган решение инспекции в указанной части не исследовал и не оценивал.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет без рассмотрения исковое заявление в том случае, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора
с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку, как установлено судами, в данном случае заявителем не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно оставил заявление в части данного эпизода без рассмотрения.

В связи с чем довод заявителя кассационной жалобы о соблюдении им порядка апелляционного обжалования решения инспекции, установленного пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

Арбитражными судами всесторонне и полно исследованы имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи и выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, соответствуют материалам дела.

Нарушений или неправильного применения норм материального права, а также норм процессуального права не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 03.03.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 по делу N А46-23193/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.А.МАРТЫНОВА

Судьи

В.П.МАНЯШИНА

И.В.ПЕРМИНОВА