Решения и определения судов

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2010 по делу N А09-3703/2008 По делу о признании недействительными решений таможенного органа и выставленных на их основе требований об уплате таможенных платежей.

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 августа 2010 г. по делу N А09-3703/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2927/10) Брянской таможни

на решение Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010

по делу N А09-3703/2008 (судья Малюгов И.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Брусбокс“

к Брянской таможне

о признании недействительными решений от 29.04.2008 N 10102000/290408/20, от 13.05.2008 N 10102000/130508/22 и выставленных на их основе требований об уплате таможенных платежей от 13.05.2008 N
177, от 23.05.2008 N 179 - 209,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью “Брусбокс“ - Федотова О.В., паспорт, доверенность от 25.05.2010;

Горошко Н.Н., паспорт, доверенность от 25.05.2010;

от ответчика: Брянской таможни Белогурова Т.Ю., начальник отдела товарной номенклатуры и происхождения товаров, удостоверение, доверенность от 25.12.2009 N 03-62/39;

Тараник И.Н., старший государственный таможенный инспектор правового отдела, удостоверение, доверенность от 25.12.2009 N 03-62/15;

Шпаков А.И., начальник отдела экспертизы товаров органического происхождения эксперт экспертно-криминалистической службы филиала ЦЭКТУ г. Брянск, паспорт, доверенность от 30.06.2010 N 03-62/111,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Брусбокс“ (далее ООО “Брусбокс“, Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Брянской таможне (далее - таможня, таможенный орган) о признании недействительными решений от 29.04.2008 N 10102000/290408/20, от 13.05.2008 N 10102000/130508/22 и выставленных на их основе требований об уплате таможенных платежей от 13.05.2008 N 177, от 23.05.2008 N 179 - 209.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 22.12.2008 заявленные требования Общества удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 указанное решение отменено. В удовлетворении требований Общества о признании недействительными решений от 29.04.2008 N 10102000/290408/20, от 13.05.2008 N 10102000/130508/22 и выставленных на их основе требований об уплате таможенных платежей от 13.05.2008 N 177, от 23.05.2008 N 179 - 209, о взыскании с Брянской таможни расходов по уплате государственной пошлины в размере 66 000 руб., а также расходов за проведение экспертизы в размере 166 000 руб. отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 07.09.2009 решение Арбитражного суда Брянской области от 22.12.2008 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 по делу N А09-3703/2008-20 отменено. Дело направлено на
новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010 заявленные требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, таможня обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, неправильное применение норм материального права.

Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом, между компанией “BORSODCHEM Zrt.“ (продавец), Венгрия и ООО “Брусбокс“ (покупатель) заключен контракт от 13.12.2007 N 250/2007 на поставку смолы ПВХ типа ONGROVILS-5167.

28.01.2008 на Фокинском таможенном посту Брянской таможни декларантом - ООО “Брусбокс“ подана грузовая таможенная декларация (далее - ГТД) N 10102150/280108/00001091 на ввозимый товар - пастообразующие поливинилхлоридные эмульсионные смолы (ПВХ смола ONGROVIL S-5167) с массой сульфатной золы - 0,24% (в виде порошка), не содержащие спиртовых добавок, в жгутовых мешках, для выработки жестких профилей методом экструзии.

При этом декларант указанный товар заявил под коду ТН ВЭД 3904 10 009 1. Ставка ввозной пошлины составила 0%.

В ходе таможенного оформления поступившего товара корректировка его кода по ТН ВЭД не производилась, и решением Фокинского таможенного поста товар был выпущен для дальнейшего промышленного использования.

Решением Брянской таможни от 29.04.2008 N 10102000/290408/20 об отмене (изменении) в порядке ведомственного контроля не соответствующего требованиям законодательства РФ решения отменено решение Фокинского таможенного поста в части подтверждения заявленного декларантом кода товара по ТН ВЭД России 3904 10 0091.

Поступивший товар классифицирован таможней по коду ТН ВЭД России
3904 10 009 9 - суспензионная ПВХ смола (ставка ввозной пошлины составила 15%).

Основанием для принятия указанного решения Брянской таможни послужило заключение эксперта от 26.02.2008 N 154 экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического управления г. Брянска (далее - ЭКС филиала ЦКТУ г. Брянск), согласно которому товар, ввезенный по ГТД 10102150/280108/00001091, является суспензионной поливинилхлоридной смолой, не смешанной с другими продуктами, с содержанием сульфатной золы менее 0,25% с размерами частиц более 0,063 мм. В связи с чем данный товар по Основным правилам интерпретации 1 и 6 классифицирован Брянской таможней под кодом 3904 10 009 9 ТН ВЭД России.

В связи с тем, что на таможенную территорию РФ в рамках названного контракта за период с 28.01.2008 по 29.04.2008 спорный товар - ПВХ смола марки ONGROVIL S-5167 поставлялся неоднократно, всего весом более 4000 тысяч тонн, 13.05.2008 Брянской таможней принято решение N 10102000/130508/22 об отмене соответствующих решений Фокинского таможенного поста о подтверждении заявленного декларантом кода товара по ТН ВЭД России 3904 10 009 1.

Поступивший товар классифицирован Брянской таможней по коду ТН ВЭД России 3904 10 0009 9 (ставка ввозной пошлины составила 15%).

Основанием для принятия данного решения также послужило заключение ЭКС филиала ЦКТУ г. Брянск от 26.02.2008 N 154.

Изменение классификационного кода ввезенного товара повлекло соответствующие обязательства Общества по оплате ввозной таможенной пошлины на общую сумму 15 112 568 руб. 59 коп., НДС на сумму 2 720 262 руб. и соответствующих пеней.

В связи этим Брянской таможней выставлены требования об уплате таможенных платежей от 13.05.2008 N 177, от 23.05.2008 N 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187,
188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209.

Полагая, что указанные решения Брянской таможни, а также выставленные на их основе требования об уплате таможенных платежей являются незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. ст. 123, 124 Таможенного Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) товары при перемещении через таможенную границу РФ подлежат декларированию путем заявления таможенному органу в таможенной декларации или иным предусмотренным Таможенным кодексом Российской Федерации способом, в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей. Декларирование товаров производится декларантом либо таможенным брокером (представителем) по выбору декларанта.

Согласно ч. 3 ст. 124 ТК РФ сведениями о товаре могут быть сведения о его наименовании, описании, классификационном коде товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, наименовании страны происхождения, наименовании страны отправления (назначения), описании упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера), количества в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения, таможенная стоимость.

Таким образом, декларант в представляемой в таможенный орган ГТД обязан указать достоверные сведения о декларируемом им товаре.

В силу ч. 1 ст. 40 ТК РФ товары при их декларировании таможенным органам (глава 14) подлежат классификации, то есть в отношении товаров определяется классификационный код (классификационные коды) по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

В случае установления нарушения правил классификации товаров при их декларировании таможенный орган вправе самостоятельно осуществить классификацию товаров
(ч. 3 ст. 40 ТК РФ).

Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре.

В силу ст. ст. 39, 40, 127, 144 ТК РФ лицо, перемещающее товар, либо декларант (таможенный брокер) обязан уплатить сумму таможенных платежей в размере, соответствующем правильному коду ТН ВЭД.

В соответствии со ст. ст. 39, 40 ТК РФ классификация товаров при их декларировании таможенным органом определяется по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, утвержденной Правительством Российской Федерации исходя из принятых в международной практике систем классификации товаров.

Основные правила интерпретации ТН ВЭД, изложенные в Таможенном тарифе Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 N 718, устанавливают общий порядок отнесения товара к коду в Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно пункту 1 Основных правил интерпретации ТН ВЭД, принятых на основании Соглашения стран СНГ от 03.11.1995, для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с Правилами 2(а), 2(6), 3, 3(а), 3(6), 3(в), 4, 5, 6.

Если в силу Правила 2(6) или по каким-либо иным причинам имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям, классификация таких товаров осуществляется в соответствии с пунктом 3 Основных правил - предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием (подпункт “а“ пункта 3 Основных правил).

Для юридических целей классификация товаров в субпозициях какой-либо товарной позиции осуществляется в соответствии с наименованиями субпозиций
и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями вышеупомянутых Правил, при условии, что лишь субпозиции Ф.И.О. являются сравнимыми. Также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Подсубпозиции ТН ВЭД 3904 10 009 1 и 3904 10 009 9 находятся в товарной позиции 3904 “Полимеры винилхлорида или прочих галогенированных олефинов в первичных формах“ в субпозиции 3904 10 “Поливинилхлорид, не смешанный с другими компонентами“ в подсубпозиции 3904 10 009 “Прочие“, т.е. находятся Ф.И.О. и являются сравнимыми.

В подсубпозиции 3904 10 0091 ТН ВЭД могут быть классифицированы только пастообразующие поливинилхлоридные эмульсионные, микросуспензионные и поливинилхлорид-экстендер смолы с массой сульфатной золы не более 0,25%.

Вместе с тем ТН ВЭД в соответствующих субпозициях и примечаниях, а также в официальных документах Государственного таможенного комитета Российской Федерации не содержало разъяснений по вопросу отнесения поливинилхлорида к микросуспензионному или суспензионному.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.09.2009 N 729 “О временной ставке ввозной таможенной пошлины на поливинилхлорид“ дополнена группа 39 Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Российской Федерации после дополнительного примечания дополнительным примечанием Российской Федерации, в котором в подсубпозиции 3904 10 009 1 термин “поливинилхлоридные микросуспензионные смолы“ означает полученные при микросуспензионной полимеризации поливинилхлоридные смолы, размер первичных частиц которых составляет 0,1 - 3 мкм.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемых решений послужило экспертное заключение ЭКС филиала ЦКТУ г. Брянск от 26.02.2008 N 154, согласно которому характеристические параметры исследуемой пробы согласуются с классификационными критериями ТН ВЭД РФ для суспензионной поливинилхлоридной смолы.

В названном заключении эксперт пришел к выводу о том, что исследуемая проба является поливинилхлоридной смолой, не
смешанной с другими продуктами, с содержанием сульфатной золы менее 0,25%, с размерами частиц более 0,063 мм.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ была назначена товароведческая экспертиза, производство которой было поручено Институту элементоорганических соединений им. А.Н. Несмеянова.

На основании проведенного исследования эксперт - заведующий лабораторией полимерных материалов ИНЭОС РАН, доктор химических наук, профессор Аскадский А.А., пришел к выводу о том, что исследованные образцы относятся к классу микросуспензионных поливинилхлоридов, и указал в заключении от 11.11.2008 N 12111-2115, что исследованные 6 образцов порошкообразного поливинилхлорида обладают идентичными физико-химическими свойствами и представляют собой пастообразующую микросуспензионную смолу поливинилхлорида, не содержащую сульфатную золу.

В суде апелляционной инстанции была проведена повторная товароведческая экспертиза по делу N А09-3703/2008 по вопросу, к какому типу ПВХ (суспензионный, эмульсионный, микросуспензионный) относится представленное на исследование вещество, производство которой было поручено эксперту ФГУП “НИИ полимеров“ Клюжину Е.С., кандидату химических наук.

На основании проведенных исследований эксперт пришел к выводу о том, что обе пробы ПВХ марки “ONGROVIL S-5167“ (Венгрия) представляют собой суспензионный тип ПВХ, что послужило основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал, что в ходе судебного разбирательства не исследовался вопрос, соответствует ли метод определения размера зерен, указанный в технических характеристиках товара фирмы “BORSODCHEM Zrt“, методам определения размера зерен при проведении экспертизы таможенным органом и судебных экспертизах, учитывая, что в основу данных экспертиз как раз положен факт установления количества зерен определенного размера, а также, что не сделан однозначный вывод, по каким же критериям отличается “микросуспензионный ПВХ“ от “суспензионного ПВХ“ исходя
из сложившейся научно-технической практики и области его применения.

Следуя указаниям ФАС ЦО, а также учитывая необходимость оценки методов экспертов, примененных при исследовании проб товара, судом первой инстанции назначены методологические экспертизы, проведение которых поручено различным экспертам, обладающим специальными познаниями в одной отрасли, а именно - Институту высокомолекулярных соединений Российской академии наук и ОАО “Саянскхимпласт“.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- что называется микросуспензионным поливинилхлоридом, суспензионным поливинилхлоридом, пастообразующим микросуспензионным поливинилхлоридом, эмульсионным поливинилхлоридом?

- какие методы анализа используются для идентификации вышеперечисленных форм ПВХ?

- содержат ли представленные заключения экспертов методологические ошибки в области определения критериев идентификации исследуемого вещества?

- возможно ли на основании методов, описанных в представленных экспертных заключениях, определить характеристики исследуемого товара на предмет отнесения его к одному из перечисленных в п. 1 типов ПВХ?

- существуют ли различия в понятиях поливинилхлорид и поливинилхлоридная смола?

- возможно ли изготовление из микросуспензионного и эмульсионного ПВХ жестких профилей методом экструзии?

В соответствии с поставленными вопросами эксперт ОАО “Саянскхимпласт“ сообщил, что отличительным признаком всех видов ПВХ является средний размер частиц и соответственно гранулометрический состав - массовая доля частиц определенного размера. Вторичным отличительным признаком суспензионного ПВХ является низкое содержание сульфатной золы (менее 0,1%) или ее отсутствие. Наличие сульфатной золы для микросуспензионного ПВХ Ф.И.О. до 0,25%.

При исследовании заключения эксперта Аскадского А.А. от 11.11.2008 N 12111-2115 экспертом ОАО “Саянскхимпласт“ обнаружена методологическая ошибка в определении вида ПВХ по размеру частиц, так как он определял статистическое распределение частиц по размерам методом дисперсионного анализа, а нужно было определять гранулометрический состав, то есть массовые доли частиц определенного размера, ситовым анализом, как это предписывается Российскими нормативными документами и зарубежными стандартами. В заключениях
остальных экспертов методологических ошибок не обнаружено.

Вместе с тем эксперт пришел к выводу, что изготовление из микросуспензионного и эмульсионного ПВХ жестких ПВХ профилей методом экструзии теоретически возможно, но практически и экономически не целесообразно.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, а именно экспертное заключение, в соответствии с требованием ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что в нарушение требований п. 7, 8 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в экспертном заключении от 30.12.2009 не отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“ (далее Закон N 73-ФЗ), норма которой согласно ч. 2 ст. 41 указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, эксперт обязан проводить исследования на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме, его заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что экспертное заключение от 30.12.2009 не содержит исследовательскую часть к выводу о допущенной методологической ошибке в заключении эксперта Аскадского А.А, что в свою очередь не позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанного в нем вывода.

Следовательно, оно не соответствует требованиям ст. 8 Закона N 73-ФЗ.

В связи с чем названное экспертное заключение на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Вместе с тем судом правомерно указано, что методологическая экспертиза, проведенная в рамках настоящего дела экспертом Института высокомолекулярных соединений РАН Бронниковым С.В., соответствует требованиям действующего законодательства.

При проведении экспертизы использовались следующие методы анализа: библиографический поиск и анализ специальной литературы, сравнительно-сопоставительный анализ, системный анализ, анализ используемых методик и технологий исследований, терминологический анализ.

В исследовании содержатся понятия микросуспензионного поливинилхлорида, суспензионного ПВХ, пастообразующего микросуспензионного ПВХ, эмульсионного ПВХ, указаны и проанализированы методы анализа, используемые для идентификации данных форм ПВХ, имеется подробный обоснованный анализ направленных на экспертизу заключений.

В заключении Института высокомолекулярных технологий РАН содержатся выводы о том, что ЭКС ЦЭКТУ г. Брянска при проведении экспертизы отобранных образцов товара использовало не в полном объеме комплекс мер, позволяющих наиболее точно и безошибочно определить размер первичных частиц исследуемого образца, а именно в заключении отсутствуют материалы исследования методами ИК-спектроскопии и рентгенофлуоресцентного анализа, что исключает возможность проверки указанных результатов исследования. Показатель массовой доли сульфатной золы 0,19% практически соответствует показателю массовой доли влаги и летучих веществ 0,2%, что противоречит результатам исследований заключения ФГУП “НИИ Полимеров“ от 30.04.2009, выполненных теми же методами, и вызывает сомнения в объективности проведенных исследований.

Выводы эксперта об однородности зерен как по размерам, так и по их структуре опровергаются как заключением ИНЭОС РАН от 11.11.2008, так и заключением ФГУП “НИИ Полимеров“ от 30.04.2009.

Кроме того, профессором указано, что экспертом не выполнены необходимые меры по дезагломерации частиц, а следовательно, при использовании метода ситового анализа не была исключена возможность образования агрегатов, что не позволяет судить об истинных размерах частиц ПВХ в пробах; экспертом не проводились исследования на соответствие ПВХ пастообразующим маркам; экспертом не дано терминологическое определение микроскопической суспензии.

В ходе экспертизы заключения ИНЭОС РАН N 12111-2115 от 11.11.2008, профессором Бронниковым С.В. выявлены отдельные недостатки исследования, которые не повлияли на выводы заключения. При этом эксперт Бронников С.В. подтвердил правильность сделанных выводов.

Как установлено в результате проведенной методологической экспертизы заключения ФГУП “НИИ Полимеров“ от 30.04.2009, утверждение эксперта о том, что для суспензионного ПВХ регламентирован остаток на сите N 0063 в диапазоне не менее 85 - 95%, не соответствует нормативам ГОСТ 14332 “Поливинилхлорид суспензионный. Технические условия“, экспертом использовано некорректное сравнение остатков просева на сите N 0063 для суспензионного, эмульсионного и микросуспензионного ПВХ, экспертом использовано некорректное сравнение микрофотографий суспензионного ПВХ и первичных латексных частиц эмульсионного и микросуспензионного ПВХ.

Кроме того, профессор Бронников С.В. установил, что экспертом проведен “сухой“ просев на ситах N 0400, 0315, 0063. Параметр влажности исследуемого порошка не измерялся, не были выполнены необходимые меры по дезагломерации частиц. Следовательно, при использовании метода ситового анализа не была исключена возможность образования агрегатов, что не позволяет судить об истинных размерах частиц ПВХ в пробах. Просев “мокрым“ способом не проводился. Полученные микрофотографии не позволяют однозначно определить микроструктуру агломератов ПВХ как пористую, либо состоящую из слипшихся микрочастиц порошка. Экспертом не построена дифференциальная кривая распределения частиц по размерам. Следовательно, исследования морфологии порошков нельзя признать полными и объективными.

В связи с изложенным по результатам проведенной методологической экспертизы эксперт Бронников СВ. пришел к выводу о том, что выполненная экспертиза заключения ЭК ЦЭКТУ г. Брянска от 26.02.2008 N 154 не позволяет однозначно идентифицировать исследованные образцы как суспензионный ПФХ, а также не позволяет однозначно их отнести к определенному типу ПВХ. Заключение содержит методологические ошибки. В заключении ИНЭОС РАН от 11.11.2008 N 12111-2115 не обнаружены методологические ошибки. Выполненная экспертиза заключения ФГУП “НИИ Полимеров“ от 30.04.2009 не позволяет однозначно идентифицировать исследованные образцы ни как суспензионный ПФХ, ни как микросуспензионный ПВХ. По мнению эксперта, изготовление из микросуспензионного и эмульсионного ПВХ жестких профилей методом экструзии возможно.

Таким образом, из имеющихся материалов дела усматривается, что экспертизы, проведенные лицами, обладающими специальными познаниями, содержат противоречивые и взаимоисключающие выводы, что свидетельствует о схожести сравниваемых веществ.

Вместе с тем, в технической документации завода-изготовителя указано, что продукт изготовлен методом суспензионной полимеризации, пригоден в первую очередь для производства жестких изделий, за счет высокой кажущейся плотности отлично применяется для выработки жестких труб и профилей методом экструзии. Данный продукт характеризует пористость зерновой структуры, узкое распределение размера зерен и относительно высокая кажущаяся плотность.

Из технических характеристик товара фирмы-производителя усматривается, что распределение размера зерен выполнено с использованием антистатика AL2O3.

Между тем, как следует из заключения Бронникова С.В., микросуспензионный ПВХ изготавливается методом суспензионной полимеризации.

Основным отличием суспензионного ПВХ от микросуспензионного ПВХ является размер частиц, что также следует из всех экспертных заключений.

Кроме того, как следует из Постановления Правительства Российской Федерации от 14.09.2009 N 729, одним из основных критериев отнесения ПВХ к определенному типу является первичный размер частиц.

В обоснование заявленных требований Общество ссылалось на допущенные нарушения при отборе проб с целью проведения экспертизы, которые не позволили таможенному органу доказать правомерность отнесения спорного товара к иной товарной подсубпозиции.

Как установлено судом, в нарушение ГОСТа 14332-78 “Поливинилхлорид суспензионный. Технические условия“ в экспертном заключении не указано, с помощью каких технических средств отбирались пробы, с какой глубины мешка бралась проба, соблюдалась ли герметичность упаковки, не указан параметр влажности воздуха. Экспертом не установлена также влажность порошка ПВХ, что не позволяет исключить слипания частиц ПВХ и образования агрегатов. Глубина отбора пробы в данном случае имеет существенное значение, так как спорный товар представляет собой мелкодисперсный порошок, и в случае соприкосновения с воздухом в верхних слоях возможно слипание частиц ПВХ, в связи с чем Техническими условиями определены жесткие требования к отбору проб с целью получения объективных результатов исследования.

В соответствии с ч. 11 ст. 7 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ “О техническом регулировании“ применение технических регламентов связано с применением необходимых правил (методов) исследования и отбора образцов для проведения исследований.

Приказ Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 23.12.2003 N 1519 “Об утверждении Порядка взятия проб, образцов, а также порядка их исследования при проведении таможенного контроля“ (далее - Порядок), устанавливающий процессуальные правила взятия проб, содержит указание на то, что методы отбора проб или образцов определяются международными и национальными стандартами, иными нормативными документами, а также методическими рекомендациями, разработанными на их основе (п. 2 Порядка).

Установление специальных методик и разработка оборудования для отбора проб направлены на получение объективных результатов исследования, поэтому нарушение способов и методов отбора пробы может повлечь искажение результатов исследования.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом заявителя о нарушениях при отборе проб, так как допущенные нарушения могли повлиять на результаты экспертных исследований, учитывая также правовую неопределенность в выборе метода определения размеров частиц исследуемого вещества.

Поскольку в экспертном заключении ОАО “Саянскхимпласт“ не раскрыта соответствующая методика определения размера частиц ПВХ, не определен научный подход, обосновывающий необходимость применения той или иной методики, заключение выполнено с нарушением законодательства об экспертной деятельности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что указанное экспертное заключение не может свидетельствовать об обоснованности доводов таможенного органа.

Напротив, экспертиза Института высокомолекулярных соединений РАН выполнена с соблюдениями требований процессуального закона и законодательства об экспертной деятельности, является научно обоснованной, содержит ответы на поставленные вопросы.

Кроме того, отражение в указанном заключении конкретных методик, лишь с помощью которых с необходимой точностью можно определить размер первичных частиц ПВХ, позволило суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что комплекс мер, выполненных при проведении экспертизы ЭКС филиала ЦКТУ г. Брянск, равно как и ФГУП “НИИ полимеров“, не отвечает той степени достаточности, при которой с бесспорностью можно отнести продекларированный заявителем товар к суспензионному виду ПВХ.

Следовательно, ни одно из данных экспертных заключений не может быть принято как надлежащее доказательство, подтверждающее обоснованность выводов таможенного органа.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения исследования ИНЭОС РАН экспертом Аскадским А.А. установлено, что частицы имеют размеры от 1 до 80 мкм (количество последних составляет 0,3 - 0,7%). Из приложенных к заключению рисунков видно, что кривые распределения по размерам частиц имеют максимум, соответствующий размерам 1,25 мкм. Такие размеры частиц полностью соответствуют микроскопической суспензии, для которой они должны находиться в интервале от 10-2 до 10-5 см, то есть от 0,1 до 100 мкм. В связи с чем эксперт пришел к выводу, что исследованные образцы относятся к классу микросуспензионных поливинилхлоридов. Данный вывод согласуется с характеристикой микросуспензионной смолы (по размеру первичных частиц), содержащейся в Постановлении Правительства от 14.09.2009 N 729.

Что касается технических характеристик товара предприятия-производителя, в которых в графе “распределение размера зерен“ указано, что выше 0,250 мм не более 5%, ниже 0,063 не более 5% и метод определения данной характеристики - с использованием антистатика AL2O3 при определении размера частиц, то учитывая, что согласно заключению Института высокомолекулярный соединений РАН определение размера зерен производится посредством комплекса мер, основываться лишь на указанном методе противоречило бы описанной выше методике.

Кроме того, в указанных технических характеристиках под методом измерения размера зерен указан стандарт ISO 4610:2001, который входит в рубрики классификатора ОКС: резиновая, резинотехническая, асбестотехническая и пластмассовая промышленность (пластмассы, термопластические материалы) и обозначает “Смолы гомополимерные и сополимерные винилхлорида. Ситовый анализ на воздухоструйном сите“, то есть определение размера зерен только посредством ситового анализа, что в соответствии с указанной выше методикой является недостаточным основанием для отнесения указанного вида ПВХ к суспензионному.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом, в рассматриваемом случае основанием для принятия оспариваемых решений таможенного органа послужили обстоятельства, установленные в ходе административного производства, которые явились основанием для квалификации действий заявителя в соответствии с нормами КоАП РФ и привлечения последнего к административной ответственности.

Между тем правовые нормы, действующие в указанной сфере отношений, не содержат четких критериев, позволяющих однозначно классифицировать спорный товар по тому или иному коду ТН ВЭД.

Данные нормы не содержат также указаний на конкретные методики определения товарных свойств, что дает основание при определении свойств спорного товара опираться на научные методики, содержание которых изложена выше.

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному акту возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, или совершили действие (бездействие).

Таким образом, оценив представленные в материалы доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии бесспорных доказательств, свидетельствующих о необходимости классификации спорного товара по коду ТН ВЭД 3904 10 009 9, в связи с чем обоснованно признал осп“риваемые решения Брянской таможни N 10102000/290408/20 от 29.04.2008 и N 10102000/130508/22 от 13.05.2008 недействительными.

В соответствии со ст. 350 ТК РФ требование об уплате таможенных платежей представляет собой извещение таможенного органа в письменной форме о не уплаченной в установленный срок сумме таможенных платежей, а также об обязанности уплатить в установленный этим требованием срок неуплаченную сумму таможенных платежей, пеней и (или) проценты.

Таким образом, с учетом того, что оспариваемые требования приняты на основе вышеназванных решений таможни, суд первой инстанции также правомерно признал требования Брянской таможни от 13.05.2008 N 177, от 23.05.2008 N 179 - 209 недействительными.

Довод жалобы о том, что все товаросопроводительные документы содержат информацию, свидетельствующую о том, что спорный ПВХ является суспензионным, необоснован, поскольку указанные документы лишь свидетельствуют о том, что ПВХ венгерской торговой марки “Онгровил“ изготовлен методом суспензионной полимеризации. Микросуспензионная полимеризация является разновидностью полимеризации суспензионной. Названное обстоятельство подтверждается сведениями из научно-справочной литературы и заключением судебной методологической экспертизы, подготовленным экспертом ИВС РАН Бронниковым С.В.

Ссылка апеллянта на то, что судом не дана надлежащая оценка сертификатам качества завода-изготовителя, а также тому, что заключения экспертов ИНЭОС РАН Аскадского А.А. и ИВС РАН Бронникова С.В. противоречат указанным сертификатам, является несостоятельной.

Так, размеры частиц, которые указаны в документах завода-изготовителя, относятся к размерам гранул (зерен), полученных в результате сухого просева порошка ПВХ на установке с воздушным соплом по ISO 4610:2001; указанные гранулы (зерна) по своей физической природе являются агрегатами из первичных частиц ПВХ.

Метод определения размера зерен, применяемый заводом-изготовителем, не ставит целью определение истинных размеров первичных частиц ПВХ для идентификации товара как суспензионного либо микросуспензионного, так как указанная классификация применяется лишь в интересах ТН ВЭД РФ для определения размера ввозной таможенной пошлины на территории Российской Федерации и не имеет ничего общего со стандартами стран Евросоюза.

Недопустимость использования исключительно одного метода сухого просева для установления истинных размеров первичных частиц ПВХ подробно изложена в научно-справочной литературе и заключении эксперта ИВС РАН Бронникова С.В.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно посчитал содержание указанных документов, основанных на данной методике исследования, недостаточным для однозначного отнесения либо неотнесения спорного ПВХ к суспензионному либо микросуспензионному.

В заключении профессора Аскадского А.А. указаны размеры первичных частиц ПВХ, а не размер их агрегатов.

Апелляционная инстанция также отклоняет довод жалобы о том, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод об отсутствии официальных документов ФТС России, касающихся разъяснения по вопросу отнесения поливинилхлорида к микросуспензионному или суспензионному.

В обоснование указанного апеллянт сослался на Постановление Правительства Российской Федерации от 14.09.2009 N 729 “О временной ввозной таможенной пошлине на поливинилхлорид“ и на Письмо ФТС от 07.06.2007 N 01-06/21478.

Между тем названное Постановление Правительства Российской Федерации вступило в силу 18.10.2009 и распространяется на правоотношения сторон в сфере таможенного дела, возникшие после названной даты.

Принятие данного Постановления обусловлено необходимостью правового закрепления понятий, используемых в ТН ВЭД России в части, относящейся к декларированию поливинилхлоридов.

Указанное обстоятельство подтверждает вывод суда первой инстанции о том, что при декларировании спорного товара (январь - апрель 2008 года) ООО “Брусбокс“ действовало в условиях правовой неопределенности понятий, указанных в товарной подсубпозиции 3904100091 ТН ВЭД.

Кроме того, из анализа данного Постановления следует, что критерием разграничения понятий, используемых в упомянутой выше подсубпозиции, является размер первичных частиц ПВХ, а не массовая доля остатка после просева на сите, как это указано в Письме ФТС России от 07.06.2007 N 01-06/21478.

Научно-справочная информация, ссылки на которую имеются в материалах дела, заключение эксперта ИВС РАН Бронникова С.В. указывают на невозможность использования ситового анализа для установления истинных размеров первичных частиц ПВХ и, как следствие, невозможность идентификации подобного рода веществ.

Кроме того, Письмо ФТС России от 07.06.2007 N 01-06/21478 не является нормативным правовым актом, устанавливающим права и обязанности для неопределенного круга лиц, участников внешнеэкономической деятельности.

Является несостоятельной и ссылка таможенного органа на то, что судом первой инстанции не дана объективная оценка результатам всех проведенных Брянской таможней экспертиз (более 50).

Однако материалы экспертиз таможенного органа свидетельствуют об идентичности примененных способов и методик исследования, в частности, применение метода “сухого“ просева на сите с размером ячейки 0,063“.

Указанному методу исследования дана надлежащая оценка суда, основанная на результатах методологической экспертизы. Как отмечалось ранее, применения указанного способа недостаточно для определения истинных размеров первичных частиц ПВХ.

Апелляционная инстанция отклоняет довод жалобы об отсутствии нарушений со стороны таможни при отборе проб из мешков, в частности, требований ГОСТ 14332-78 “Поливинилхлорид суспензионный“.

Судом установлено, что спорное вещество представляет собой высокодисперсный порошок ПВХ, условия хранения, транспортировки которого, воздействия окружающей среды на который непосредственно влияют на его физические свойства (влажность, насыпная плотность, сыпучесть, агрегатное состояние и т.п.).

Указанные свойства могут быть различными в разных пластах (уровнях упаковки). Именно по этой причине установлены особые требования к отбору проб для исследования.

Подобные требования установлены как для отдельных видов ПВХ (п. п. 3.1. - 3.3. ГОСТа 14332-78 “Поливинилхлорид суспензионный. Технические условия“; п. п. 4.1. - 4.3. ТУ 6-01-1265-81 Поливинилхлорид микросуспензионный Технические условия; п. п. 3.1. - 3.3. ГОСТа 14039-78 “Поливинилхлорид эмульсионный. Технические условия“), так и для всех сухих нефтепродуктов, производным химического синтеза которого и является поливинилхлорид (п. 2.14.7. ГОСТа 2517-85 - Межгосударственный стандарт. Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб).

Однако таможенным органом отбор проб производился произвольно.

Довод жалобы о том, что Технологический регламент, действующий на предприятии Общества, разработан на основе ГОСТ 14332-78 “Поливинилхлорид суспензионный“, а в качестве основного сырья используется ПВХ, соответствующий указанному ГОСТу, не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Технологический регламент не содержит указаний, что поливинилхлорид венгерской торговой марки “ONGROVIL S-5167“ получен по названному ГОСТу.

В таб. 2 на стр. 6 названного документа указано, что проверка обязательных для производства показателей - влажности, насыпной плотности, сыпучести - производится по методике, описанной в ГОСТ 14332-78.

Однако указанное обстоятельство не означает, что спорный товар произведен в соответствии с этим документом и к нему применимы все качественные критерии и методики их определения, установленные названным ГОСТом.

Ссылка таможенного органа на то, что для изготовления жестких профилей методом экструзии применяется только суспензионный ПВХ, а микросуспензионный по своим физико-химическим характеристикам непригоден для этих целей, является несостоятельной.

Так, в материалах дела имеются письменные пояснения доктора химических наук, профессора ИНЭОС РАН Аскадского А.А., сделанные им для пояснения результатов судебной экспертизы, свидетельствующие об обратном.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого решения, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам п. 4 ст. 270 АПК России безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции правильно установил обстоятельства дела, всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные сторонами документы и дал им надлежащую правовую оценку, обжалуемый судебный акт соответствуют нормам материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010 по делу N А09-3703/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.Н.СТАХАНОВА

Судьи

Г.Д.ИГНАШИНА

О.Г.ТУЧКОВА