Решения и постановления судов

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу N А19-4952/10 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 7.23 КоАП РФ за нарушение нормативов обеспечения населения коммунальными услугами.

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 июля 2010 г. по делу N А19-4952/10

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменева Г.Г.,

судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 мая 2010 года по делу N А19-4952/10 по заявлению Открытого акционерного общества “Восточное управление жилищно-коммунальными системами“ к Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 13 января 2010 года N 1/6/10

(суд первой инстанции: Репин С.А.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Открытое акционерное обществе “Восточное управление жилищно-коммунальными системами“ (далее - Общество, ОАО “ВУ ЖКХ“) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области (далее - административный орган, Служба) о признании незаконным и отмене постановления от 13 января 2010 года N 1/6/10.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 мая 2010 года заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Службой не доказана вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается наличие в действиях Общества как события, так и состава вмененного ему административного правонарушения (в том числе вины). По мнению Службы, Обществом не ведется работа с поставщиками энергии, результатами которой является поставка теплоносителей надлежащего качества. Административный орган обращает внимание суда на факт предоставления надлежащих коммунальных услуг только лишь после вынесения оспариваемого постановления.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200026728178 и 67200026728185, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО “ВУ ЖКХ“ зарегистрировано в качестве юридического лица 29 июня 2006 года (т. 1, л.д. 14), основной целью деятельности Общества согласно пункту 3.1 его Устава является организация электро-, тепло-, газо-, водоснабжения населения, водоотведения, сбора, вывоза бытовых отходов и получение прибыли (т. 1, л.д. 18 - 37).

Из договоров управления многоквартирным домом от 1 января 2009 года следует, что Общество является управляющей организацией, обслуживающей жилой дом, расположенный по адресу: г. Иркутск, пер. Пугачева, дом N 5 (т. 1, л.д. 59 - 77, 129 - 147).

В силу пунктов 2.2 и 2.4 названных договоров управляющая организация по заданию собственника в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по содержанию и ремонту общего имущества собственников многоквартирного дома, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в многоквартирном доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления домом деятельность, в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В целях организации получения коммунальных услуг надлежащего качества и в необходимых объемах собственник делегирует управляющей организации право заключения с поставщиками коммунальных услуг договоров на предоставление собственникам многоквартирного дома коммунальных услуг.

Управляющая организация обязана обеспечить коммунальными услугами собственников помещений и лиц, пользующихся помещениями данного многоквартирного дома, в соответствии с перечнем коммунальных услуг, приведенном в Приложении N 3 к договорам, в зависимости от степени благоустройства данного многоквартирного дома (пункт 3.1.3 договоров).

На основании приказа от 22 декабря 2009 года N 2862-спр-п (т. 1, л.д. 89 - 91) с целью проверки информации, содержащейся в письме прокуратуры Кировского района г. Иркутска по коллективному обращению жителей многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Пугачева, д. 5, должностными лицами Службы 25 декабря 2009 года с 11 час. 10 мин. до 12 час. 00 мин. проведена внеплановая проверка в отношении ОАО “ВУ ЖКХ“ по вопросу соблюдения нормативного уровня и режима обеспечения населения коммунальными услугами, по результатам которой составлен акт проверки от 25 декабря 2009 года N 2862/09, подписанный заместителем генерального директора ОАО “ВУ ЖКХ“ Сибиряком Г.И. без замечаний (т. 1, л.д. 6 - 7, 42 - 44).

В ходе проведенной проверки установлено, что по причине ненадлежащего контроля за техническим состоянием внутренних систем и их несвоевременного текущего ремонта жителям дома, расположенного по адресу: г. Иркутск, пер. Пугачева, дом N 5, предоставляются коммунальные услуги ненадлежащего качества (с нарушением действующих нормативов), а именно: температура в квартире N 25 при измерении составила +20,3 C, в угловой комнате +21,2 C, при норме +22 C.

При этом в акте проверки соблюдения организационно-правового порядка от 25 декабря 2009 года отражено, что в комнатах установлены чугунные радиаторы (в угловой комнате радиатор состоит из пятнадцати звеньев), температура наружного воздуха на момент проверки составляет -26 C (т. 1, л.д. 57).

Данный акт подписан заместителем генерального директора ОАО “ВУ ЖКХ“ Сибиряком Г.И. также без каких-либо замечаний.

Замер произведен измерителем влажности и температуры CENTER, модель 310, заводской номер 070204882, свидетельство о поверке N 31/1092 от 5 октября 2009 года (т. 1, л.д. 92).

По данному факту должностным лицом Службы составлен протокол об административном правонарушении от 28 декабря 2009 года N 2862/09 (т. 1, л.д. 8, 45 - 46).

Постановлением по делу об административном правонарушении от 13 января 2010 года N 1/6/10 ОАО “ВУ ЖКХ“ привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 7.23 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 5 000 рублей (т. 1, л.д. 10, 48 - 49, 79).

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о незаконности постановления административного органа, исходя из следующего.

Статьей 7.23 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение нормативного уровня или режима обеспечения населения коммунальными услугами.

Согласно пункту 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг), под коммунальными услугами надлежащего качества понимаются коммунальные услуги, отвечающие требованиям этих Правил, санитарным и техническим требованиям к режиму, объему и качеству предоставления коммунальных услуг, иным требованиям законодательства Российской Федерации, а также договора, заключаемого исполнителем в соответствии с законодательством Российской Федерации и содержащего условия предоставления коммунальных услуг.

Услуги по горячему водоснабжению и отоплению относятся к коммунальным услугам. При этом горячая вода и тепловая энергия являются коммунальными ресурсами.

На основании пункта 6 Правил предоставления коммунальных услуг под отоплением понимается поддержание в жилом помещении, отапливаемом по присоединенной сети, температуры воздуха, указанной в пункте 15 Приложения N 1 к этим Правилам.

В свою очередь, пунктом 15 Приложения N 1 к Правилам предоставления коммунальных услуг предусмотрено, что в районах с температурой наиболее холодной пятидневки -31 C и ниже обеспечение температуры воздуха в жилых помещениях должно быть не ниже +20 C, а в угловых комнатах - не ниже +22 C.

Аналогичные требования установлены в пункте 4.16.3 ГОСТ Р 51617-2000 “Жилищно-коммунальные услуги. Общие технические условия“.

При этом пунктом 4.16.4 названного государственного стандарта и пунктом 5.2.3 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя России от 27.09.2003 N 170, предусмотрено допустимое отклонение температуры в жилых помещениях в ночное время суток (с 0.00 до 5.00 часов) не более чем на 2 - 3 C.

В соответствии с пунктом 9 названных Правил при предоставлении коммунальных услуг должны быть обеспечены бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю и бесперебойное отопление жилого помещения в течение отопительного периода в зависимости от температуры наружного воздуха.

Согласно пункту 4.1 ГОСТ Р 51617-2000 “Жилищно-коммунальные услуги. Общие технические условия“ жилищно-коммунальные услуги должны соответствовать требованиям настоящего стандарта, нормативной и технической документации на услуги конкретного вида, а также условиям договора между исполнителем и потребителем.

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.23 КоАП РФ, являются лица, обязанные обеспечивать нормативный уровень или режим обеспечения населения коммунальными услугами, и нарушившие такой нормативный уровень (режим).

В соответствии с пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг исполнителем признается юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

В рассматриваемом случае ОАО “ВУ ЖКХ“ как управляющая организация является исполнителем коммунальных услуг.

В силу пункта 5 Правил предоставления коммунальных услуг обязательства по предоставлению коммунальных услуг надлежащего качества возникают у исполнителя перед всеми потребителями.

Материалами дела подтверждается, и ОАО “ВУ ЖКХ“ по существу не оспаривается, что 25 декабря 2009 года температура в квартире N 25 (г. Иркутск, ул. Пугачева, д. 5) в момент проверки составила +20,3 C, а в угловой комнате +21,2 C (при норме +22 C).

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события и состава вменяемого ОАО “ВУ ЖКХ“ административного правонарушения Службой в материалы дела представлены:

- протокол об административном правонарушении от 28 декабря 2009 года N 2862/09 (т. 1, л.д. 8, 45 - 46, 82);

- акт проверки при государственном жилищном контроле от 25 декабря 2009 года N 2862/09 (т. 1, л.д. 6 - 7, 42 - 44, 80 - 81);

- акт проверки соблюдения организационно-правового порядка от 25 декабря 2009 года (т. 1, л.д. 57);

- договор управления многоквартирным домом от 1 января 2009 года, заключенный между ОАО “ВУ ЖКХ“ и собственниками квартиры N 25 (т. 1, л.д. 129 - 147);

- акт проверки от 20 января 2010 года N 2900/10 исполнения предписания N 2862/09 (т. 1, л.д. 112).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что они являются достаточными для квалификации противоправного деяния ОАО “ВУ ЖКХ“ по статье 7.23 КоАП РФ и подтверждают наличие в его действиях состава указанного административного правонарушения (в том числе его вину).

Выводы суда первой инстанции об отсутствии вины ОАО “ВУ ЖКХ“ в совершении вмененного ему административного правонарушения не соответствуют обстоятельствам настоящего дела.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 13 Правил предоставления коммунальных услуг обязанность обеспечить готовность к предоставлению коммунальных услуг внутридомовых инженерных систем, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, а также механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования, находящихся в жилом помещении многоквартирного дома или в жилом доме и предназначенных для предоставления коммунальных услуг, возлагается на собственников помещений в многоквартирном доме, а также на привлекаемых ими исполнителей и иных лиц в соответствии с договором.

В соответствии с пунктом 49 Правил предоставления коммунальных услуг исполнитель обязан, в частности, предоставлять потребителю коммунальные услуги надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, этими Правилами и договором, самостоятельно или с привлечением других лиц обслуживать внутридомовые инженерные системы, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги потребителю.

Согласно пункту 5.1.1 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя России от 27.09.2003 N 170 (далее - Правила и нормы технической эксплуатации), системы теплоснабжения (котельные, тепловые сети, тепловые пункты, системы отопления и горячего водоснабжения) жилых зданий должны постоянно находиться в технически исправном состоянии и эксплуатироваться в соответствии с нормативными документами по теплоснабжению (вентиляции), утвержденными в установленном порядке.

Пунктом 5.1.2 названных Правил и норм предусмотрено, что организации по обслуживанию жилищного фонда обязаны:

- своевременно производить наладку, ремонт и реконструкцию инженерных систем и оборудования;

- совершенствовать учет и контроль расхода топливно-энергетических ресурсов и воды путем оснащения тепловых узлов зданий современными контрольно-измерительными приборами и приборами учета (теплосчетчики и водосчетчики), установки поквартирных водо- и газосчетчиков и обеспечивать их сохранность и работоспособность.

Для надежной и экономичной эксплуатации систем теплоснабжения организуется своевременное проведение планово-предупредительного ремонта и содержание в исправности системы отопления с подачей теплоносителя требуемых параметров во все нагревательные приборы здания по графику регулирования температуры воды в системе отопления (пункт 5.1.3 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда).

На основании пункта 5.2.1 указанных Правил и норм эксплуатация системы центрального отопления жилых домов должна обеспечивать:

- поддержание оптимальной (не ниже допустимой) температуры воздуха в отапливаемых помещениях;

- поддержание температуры воды, поступающей и возвращаемой из системы отопления в соответствии с графиком качественного регулирования температуры воды в системе отопления.

В соответствии с пунктом 5.2.7 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда эксплуатационный персонал в течение первых дней отопительного сезона должен проверить и произвести правильное распределение теплоносителя по системам отопления, в том числе по отдельным стоякам. Распределение теплоносителя должно производиться по температурам возвращаемой (обратной) воды по данным проектной или наладочной организации.

Из приведенных положений Правил предоставления коммунальных услуг и Правил и норм технической эксплуатации следует, что управляющая организация (исполнитель коммунальных услуг) обязана самостоятельно или с привлечением других лиц обслуживать внутридомовые инженерные системы (в том числе системы центрального отопления), с использованием которых предоставляются коммунальные услуги потребителю, для чего должна своевременно проводить соответствующие мероприятия.

В рассматриваемом случае ОАО “ВУ ЖКХ“ названные обязанности надлежащим образом не исполнило, каких-либо доказательств осуществления предусмотренных Правилами и нормами технической эксплуатации мероприятий, направленных на предотвращение нарушения нормативного уровня обеспечения потребителей коммунальными услугами, Обществом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что Обществу было известно о предоставлении ресурсоснабжающей организацией (ООО “Иркутская городская теплосбытовая компания“) коммунальных ресурсов ненадлежащего качества, что подтверждается актами обследования теплопотребляющих установок от 18 ноября 2009 года, от 23 ноября 2009 года и от 14 декабря 2009 года (т. 1, л.д. 120 - 122).

Согласно пункту 4.14 договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 1 ноября 2007 года N 3861 (т. 2, л.д. 1 - 7), заключенному между ОАО “ВУ ЖКХ“ и ООО “Иркутская городская теплосбытовая компания“, Общество вправе предъявлять ресурсоснабжающей организации санкции за недоотпуск тепловой энергии или отпуск тепловой энергии с пониженными параметрами, допущенный по ее вине, что должно быть подтверждено соответствующим актом, составленным по материалам расследования причин недоотпуска или отпуска тепловой энергии с пониженными параметрами в течение 10-ти рабочих дней и подписанного уполномоченными на это представителями уполномоченных сторон.

Доказательств предъявления соответствующих претензий ресурсоснабжающей организации Обществом не предъявлено.

На основании пунктов 75 и 76 Правил предоставления коммунальных услуг исполнитель несет установленную законодательством Российской Федерации ответственность за нарушение качества и порядка предоставления коммунальных услуг. Исполнитель освобождается от ответственности за ухудшение качества коммунальных услуг, если докажет, что оно произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязательств со стороны контрагентов исполнителя или действия (бездействие) исполнителя, включая отсутствие у исполнителя необходимых денежных средств.

Согласно пункту 4.1 ГОСТ Р 51617-2000 “Жилищно-коммунальные услуги. Общие технические условия“ оказание услуг по предоставлению потребителям тепловой энергии должно быть постоянным, за исключением времени перерывов для проведения ремонтных и профилактических работ и в связи со стихийными бедствиями и чрезвычайными ситуациями, не зависящими от исполнителей.

Таким образом, освобождение исполнителя от юридической ответственности возможно только в случае наличия обстоятельств непреодолимой силы (стихийных бедствий, чрезвычайных ситуаций). Таковых в рассматриваемом случае не было.

Вопреки выводам суда первой инстанции, нарушение обязательств со стороны контрагентов исполнителя, в том числе ресурсоснабжающей организации, не свидетельствует об отсутствии вины исполнителя и не является обстоятельством, освобождающим управляющую организацию (исполнителя) от ответственности.

Делая вывод о наличии в действиях Общества вины в совершении вмененного ему административного правонарушения, суд апелляционной инстанции также отмечает, что после привлечения ОАО “ВУ ЖКХ“ к административной ответственности (13 января 2010 года) оно устранило допущенные нарушения, что подтверждается актом проверки от 20 января 2010 года N 2900/10 исполнения предписания N 2862/09 (т. 1, л.д. 112).

Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, указывает на то, что при своевременном принятии Обществом необходимых мер оно имело возможность не допустить нарушения действующих Правил и норм об оказании коммунальных услуг.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованными ссылки суда первой инстанции в обоснование отсутствия вины Общества на акты обследования теплопотребляющих установок от 27 января 2010 года, от 9 февраля 2010 года и от 24 февраля 2010 года (т. 1, л.д. 117 - 119), акт обследования от 5 января 2010 года (т. 1, л.д. 98) и письмо ООО “Иркутская городская теплосбытовая компания“ от 8 февраля 2010 года N 202/101 (т. 1, л.д. 99), поскольку указанные документы составлены после выявления административного правонарушения и привлечения Общества к административной ответственности, в связи с чем не могут свидетельствовать о принятии Обществом необходимых и зависящих от него мер по соблюдению действующих Правил оказания коммунальных услуг.

Равным образом, необоснованным представляется и вывод суда первой инстанции об отсутствии вины Общества по мотиву перерасчета последним размера платы за отопление на основании составленных совместно с ресурсоснабжающей организацией актов обследования теплопотребляющих установок за 2009 год в сумме 67 721,44 руб.

Согласно части 4 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, изменение размера платы за коммунальные услуги определяется в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Пунктом 60 Правил предоставления коммунальных услуг предусмотрено, что при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества размер платы за каждую коммунальную услугу подлежит уменьшению в соответствии с Приложением N 1 к этим Правилам.

На основании подпункта д) пункта 77 названных Правил при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества потребитель вправе потребовать от исполнителя уплаты неустоек (штрафов, пеней), если температура воздуха в жилом помещении в многоквартирном доме (в том числе в отдельной комнате в квартире) или в жилом доме ниже значений, установленных законодательством Российской Федерации, более чем на величину допустимого отклонения температуры.

Таким образом, в силу прямого указания закона в случае предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества управляющая организация (исполнитель) обязана произвести перерасчет платы за коммунальные услуги.

Исполнение такой обязанности, равно как и уплата потребителю соответствующей неустойки (в случае предъявления соответствующей претензии или иска гражданско-правовом порядке), не освобождает исполнителя от административной ответственности, предусмотренной статьей 7.23 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что Службой не представлено доказательств, подтверждающих измерение температуры наружного воздуха в день проведения проверки, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам, а именно подписанному без замечаний представителем Общества акту проверки соблюдения организационно-правового порядка от 25 декабря 2009 года, в котором отражено, что температура наружного воздуха на момент проверки составляет -26 C (т. 1, л.д. 57).

Вывод суда первой инстанции о том, что для подтверждения вины Общества административный орган должен был произвести замеры температуры на вводе в элеваторный узел, не основан на каких-либо нормах материального права.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, о проведении в период с 25 по 31 декабря 2009 года внеплановой проверки ОАО “ВУ ЖКХ“ было извещено заблаговременно - 23 декабря 2009 года, что подтверждается уведомлением от 23 декабря 2009 года N 2862/09 (т. 1, л.д. 88), на котором проставлен штамп входящей корреспонденции Общества (номер входящей корреспонденции - 4950 от 23 декабря 2009 года).

С приказом от 22 декабря 2009 года N 2862-спр-п “О проведении внеплановой выездной проверки“ был ознакомлен заместитель генерального директора ОАО “ВУ ЖКХ“ Сибиряк Г.И., что подтверждается его собственноручной подписью (т. 1, л.д. 91).

Уведомлением от 25 декабря 2009 года N 2862/09 Общество было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 87). Данное обстоятельство подтверждается штампом входящей корреспонденции ОАО “ВУ ЖКХ“ на указанном уведомлении (номер входящей корреспонденции - 5033 от 25 декабря 2009 года).

О времени и месте рассмотрения административного дела Общество было уведомлено заблаговременно соответствующим определением от 28 декабря 2009 года N 2862/09 (т. 1, л.д. 9, 47 и 83), на котором проставлен штамп входящей корреспонденции ОАО “ВУ ЖКХ“ (номер входящей корреспонденции 5074 от 29 декабря 2009 года).

Законный представитель Общества - генеральный директор Винарский Р.С. - на составление протокола по делу об административном правонарушении и на рассмотрение административного дела не явился, о причинах неявки Службу не информировал.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года N 17434/08 указано, что положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Неиспользование законным представителем юридического лица процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2, частью 2 статьи 25.1 и частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ не препятствует совершению данных процессуальных действий в его отсутствие.

Протокол об административном правонарушении от 28 декабря 2009 года N 2862/09 составлен, а постановление по делу об административном правонарушении от 13 января 2010 года N 1/6/10 вынесено уполномоченными должностными лицами.

Административное наказание в виде штрафа (5 000 рублей) применено в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 7.23 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 мая 2010 года по делу N А19-4952/10, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 мая 2010 года по делу N А19-4952/10 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Открытым акционерным обществом “Восточное управление жилищно-коммунальным хозяйством“ требования о признании незаконным и отмене постановления Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области от 13 января 2010 года N 1/6/10 по делу об административном правонарушении отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г.ЯЧМЕНЕВ

Судьи

Э.В.ТКАЧЕНКО

Т.О.ЛЕШУКОВА