Решения и определения судов

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу N А19-12903/09 По делу о признании незаконным решения антимонопольного органа о признании договоров официального дилера нарушающими требования ФЗ “О защите конкуренции“ и отмене предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 января 2010 г. по делу N А19-12903/09

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменева Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в открытом судебном заседании дело N А19-12903/09 по заявлению Закрытого акционерного общества “Харанутская угольная компания“ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения от 5 мая 2009 года N 154 и об отмене предписания от 5 мая 2009
года N 117

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Закрытого акционерного общества “Компания Ишинская“, Закрытого акционерного общества “Сибуглеснаб“, Закрытого акционерного общества “Энерготорг“ и Администрации муниципального образования “Эхирит-Булагатский район“

(суд первой инстанции: Сураева О.П.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ЗАО “Харанутская угольная компания“: Сурвачев А.В., паспорт серии <...>, выдан Шелеховским ГОВД Иркутской области 14 мая 2003 года, доверенность от 8 декабря 2009 года (т. 4, л.д. 74 и 78);

от УФАС по Иркутской области: Поминов А.Г., заместитель руководителя - начальник отдела антимонопольного контроля, удостоверение N 5085 от 4 марта 2009 года, доверенность от 3 июля 2009 года N 3894-9 (т. 4, л.д. 77);

от ЗАО “Компания Ишинская“: не было (извещено);

от ЗАО “Сибуглеснаб“: не было (извещено);

от ЗАО “Энерготорг“: не было (извещено);

от Администрации МО “Эхирит-Булагатский район“: Занданова Н.И., начальник юридического отдела, паспорт серии <...>, выдан ОВД Эхирит-Булагатского района Иркутской области 21 января 2003 года, доверенность от 4 апреля 2009 года N 509

установил:

Закрытое акционерное общество “Харанутская угольная компания“ (далее - ЗАО “ХУК“, Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным решения от 5 мая 2009 года N 154 и об отмене предписания от 5 мая 2009 года N 117.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 23 июля 2009 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Закрытое акционерное общество “Компания Ишинская“, Закрытое акционерное общество “Сибуглеснаб“, Закрытое акционерное общество “Энерготорг“.

Решением Арбитражного суда Иркутской области
от 15 сентября 2009 года заявленные Обществом требования удовлетворены: решение УФАС от 5 мая 2009 года N 154 и предписание от 5 мая 2009 года N 117 признаны незаконными как не соответствующие Федеральному закону 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“. Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО “ХУК“.

УФАС обратилось в Четвертый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация муниципального образования “Эхирит-Булагатский район“ (далее - Администрация), в связи с чем на основании части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Привлекая к участию в деле в качестве третьего лица Администрацию, суд апелляционной инстанции руководствовался тем, что именно заявление Администрации явилось основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, определением от 16 марта 2009 года N 181 была привлечена к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованного лица - заявителя (пункт 1 части 1 статьи 42 Федерального закона “О защите конкуренции“), ее представители Буентуева Л.В. и Занданова Н.И. принимали участие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем решение суда первой инстанции о признании незаконными решения и предписания УФАС, принятые по результатам рассмотрения заявления Администрации, затрагивает права и законные интересы последней.

О месте и времени судебного заседания ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Энерготорг“ и ЗАО “Сибуглеснаб“ извещены надлежащим образом в порядке,
предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 19238387, 19238424, 19238400, 19238431, 19238417 и 19238394, однако своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 25 января 2010 года объявлен перерыв до 16 часов 30 минут 27 января 2010 года, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 “О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации“, сделано публичное объявление.

После перерыва представители УФАС и Администрации участия в судебном заседании не принимали.

В соответствии с определениями Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2009 года и от 24 декабря 2009 года антимонопольным органом, Обществом и Администрацией в материалы дела представлены дополнительные доказательства (т. 3, л.д. 1 - 175, т. 4, л.д. 1 - 72, т. 5, л.д. 3 - 99, т. 6, л.д. 1 - 212).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, проанализировав доводы лиц, участвующих в деле, изложенные в заявлении, отзывах и письменных объяснениях по делу, выслушав представителей Общества, УФАС и Администрации, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные доказательства, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона “О защите конкуренции“ антимонопольный орган
в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент).

Статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 Федерального закона “О защите конкуренции“ и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Из материалов дела следует, что приказом УФАС от 16 марта 2009 года N 180 в отношении Общества, ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Энерготорг“ и ЗАО “Сибуглеснаб“ возбуждено дело N 180 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11
Федерального закона “О защите конкуренции“, выразившегося в заключении соглашений между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, имеющих своим результатом установление или поддержание цен, надбавок, наценок (т. 2, л.д. 24).

Определением от 16 марта 2009 года N 181 Общество, ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Энерготорг“ и ЗАО “Сибуглеснаб“ привлечены к участию в деле в качестве ответчиков, а Администрация - в качестве заинтересованного лица (т. 2, л.д. 23).

Основанием для возбуждения дела явилось заявление Администрации от 20 января 2009 года N 47 (т. 5, л.д. 3) о повышении цен на уголь со стороны ЗАО “Компания Ишинская“.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В материалах дела имеется докладная записка должностных лиц отдела анализа товарных и финансовых рынков (т. 3, л.д. 2 - 7) и заключение отдела антимонопольного контроля (т. 3, л.д. 64).

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона “О защите конкуренции“ по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает
предписание ответчику по делу.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а не пункт 1 части 1 статьи 135.

Решением Комиссии Иркутского УФАС от 5 мая 2009 года N 154 (т. 1, л.д. 10 - 14, т. 3, л.д. 59 - 61) заключенные между Обществом и ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Сибуглеснаб“ и ЗАО “Энерготорг“ договоры официального дилера признаны нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 135 Федерального закона “О защите конкуренции“, поскольку приводят к установлению и поддержанию цен на каменный уголь технологической группы Г6-Г13 марки 2ДВ-2Г.

Одновременно Обществу, ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Сибуглеснаб“ и ЗАО “Энерготорг“ выданы предписания N 117, 130, 131 и 132 (соответственно) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 15 - 16, т. 3, л.д. 55 - 58).

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Федерального закона “О защите конкуренции“ и пунктом 3.43 Административного регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.

Из решения Комиссии УФАС от 5 мая 2009 года N 154 следует, что в 2008 - 2009 годах Общество на основании дилерских договоров реализовывало добываемый уголь ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Энерготорг“ и ЗАО “Сибуглеснаб“ (далее - дилеры) по цене 1003 рублей за тонну, а дилеры перепродавали уголь конечным потребителям по цене 1200 рублей за тонну (разница в цене составляет 19,64%). При этом в соответствии с договорами поставки, заключенными между дилерами и покупателями угля,
поставка осуществляется на условиях самовывоза со склада производителя (Общества), а по условиям дилерских договоров реклама угля является обязанностью Общества. Дилерами не представлено каких-либо доказательств несения расходов, связанных с перепродажей угля. Таким образом, изменение цены на уголь связано только с появлением перепродавца (дилера), увеличение цены угля с 1003 до 1200 рублей не связано с иными условиями обращения на товарном рынке, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований Общества, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что
требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов Общества такими ненормативными правовыми актами.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Федерального закона “О защите конкуренции“).

Согласно пункту 3.26 Административного регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 “Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке“ и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня
концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

Из докладной записки о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (т. 3, л.д. 2 - 7) следует, что УФАС были определены, в частности:

- временной интервал исследования товарного рынка (2007 - 2008 годы, текущий период 2009 года, при этом признаки нарушения антимонопольного законодательства выявлены за период отопительного сезона 2008 - 2009 гг.);

- состав участников товарного рынка (Общество, а также группа лиц - ЗАО “Сибуглеснаб“, ЗАО “Энерготорг“ и ЗАО “Компания Ишинская“);

- географические границы товарного рынка (муниципальные образования Иркутской области - Иркутский район, Шелеховский район, Качугский район, Ольхонский район, Баяндаевский район, Боханский район, Эхирит-Булагатский район);

- продуктовые границы (на основании лицензии УОР 00074 ТЭ Общество является единственным разработчиком Харанутского угольного месторождения, на котором добывается каменный уголь технологической группы Г6-Г13 марки 2ДВ-2Г, качественно отличающийся от иных углей, добываемых на территории Иркутской области, по таким признакам, как зольность, содержание серы и влаги, теплота сгорания);

Данные о качественных характеристиках угля подтверждаются и иными доказательствами. В частности, согласно пункту 3.1 Соглашения об условиях недропользования на участке “Центральная часть участка Хадайский“ Ишинского каменноугольного месторождения, расположенного в Эхирит-Булагатском районе (т. 5, л.д. 16 - 27) указано, что угли участка высококалорийные, средний показатель удельной теплоты сгорания составляет 7807 ккал/кг; угли малосернистые, среднее содержание общей серы - 0,76%, слабо и умеренно спекающиеся; угли труднообогатимые, среднезольные и как топливо могут использоваться без обогащения; содержание токсичных элементов в углях ниже предельно допустимых концентраций.

В материалах дела также имеются договоры официального дилера от 1 сентября 2006 года и от 5 января 2009 года, заключенные между Обществом (продавцом) и дилерами - ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Энерготорг“ и ЗАО “Сибуглеснаб“ (т. 1, л.д. 17 - 34), по условиям которых Общество наделило дилеров правами официального распространителя каменного угля технологической группы Г6-Г13 марки 2ДВ-2Г (Дгр) среди покупателей (физических и юридических лиц), обязавшись обеспечивать дилеров производимой продукцией (углем) по согласованной цене (в спорный период - 1003 рублей за одну тонну). В свою очередь, дилеры приняли на себя обязательства обеспечить реализацию угля в определенном объеме (40 000 тонн) по рыночным ценам.

Договоры официального дилера являются “вертикальными“ соглашениями, на что обоснованно указано УФАС и не оспаривается Обществом.

На основе представленных Обществом по запросу УФАС от 13 января 2009 года N 42-23 документов и сведений, а также исходя из объяснений представителей Общества Крачко М.А. и Чернявской О.Л., данных в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (протокол заседания комиссии от 28 апреля 2009 года, т. 1, л.д. 44, т. 3, оборот л.д. 42; протокол заседания комиссии от 5 мая 2009 года, т. 1, л.д. 46 - 47, т. 3, л.д. 44 - 45), антимонопольный орган сделал ошибочный вывод о том, что Общество весь добываемый уголь реализовывало дилерам.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемый период (2007 - 2009 годы) Общество продавало добываемый им уголь не только дилерам, но и напрямую покупателям - Обществу с ограниченной ответственностью “Тепловодоканал“, Обществу с ограниченной ответственностью “ПрофСервисГрупп“, Закрытому акционерному обществу “Ишинская“, Обществу с ограниченной ответственностью “Офис-Центр“, Обществу с ограниченной ответственностью “АСУ“, Областному государственному учреждению здравоохранения Санаторий “Нагалык“, физическим лицам, а также на экспорт, что подтверждается представленными в материалы дела копиями договоров поставки, внешнеторговых контрактов, счетов-фактур, товарных накладных по форме ТОРГ-12, спецификаций, налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых и расшифровок к ним.

Однако ошибочные выводы антимонопольного органа в этой части не привели к принятию незаконного решения, поскольку, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные выше документы, а также отчетность по форме 2-ЛС “Сведения о выполнении условий пользования недрами при добыче твердых полезных ископаемых за 2008 год“ (т. 5, л.д. 5 - 8), отчетность по форме 5-гр “Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых“ за 2007 и 2008 годы (т. 5, л.д. 9 - 10, 13 - 14) и отчетность по форме 70-тп “Сведения об извлечении полезных ископаемых при добыче за 2008 год“ (т. 5, л.д. 11 - 12), суд апелляционной инстанции установил следующее:

- в 2007 году Обществом на внутреннем рынке было реализовано 44 032,282 тонны угля, в том числе дилерам (ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Сибуглеснаб“ и ЗАО “Энерготорг“) - 42 732,282 тонны (или 97,05%), иным лицам - 1 300 тонн (2,95%);

- в 2008 году Обществом на внутреннем рынке было реализовано 38 891,51 тонны угля, в том числе дилерам (ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Сибуглеснаб“ и ЗАО “Энерготорг“) - 27 235,66 тонны (или 70,03%), иным лицам - 11 655,85 тонн (29,97%);

- в 2009 году Обществом на внутреннем рынке было реализовано 62 081,69 тонны угля, в том числе дилерам (ЗАО “Компания Ишинская“, ЗАО “Сибуглеснаб“ и ЗАО “Энерготорг“) - 21 638,67 тонны (или 34,86%), иным лицам - 40 443,02 тонн (65,14%).

Приведенные данные подтверждены письмом Общества от 27 января 2010 года.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в 2009 году снижение объемов реализации угля дилерам, являющимся группой лиц, объясняется расторжением договоров с ними, что подтверждается соответствующими соглашениями от 29 мая 2009 года. При этом большинство договоров поставки угля непосредственно потребителям было заключено Обществом после расторжения договоров с дилерами - в августе, сентябре и октябре 2009 года (т. 3, л.д. 96 - 106), то есть после вынесения УФАС решения от 5 мая 2009 года N 154.

Таким образом, как в 2007 году, так и в 2008 году подавляющая часть (более 70%) продаваемого Обществом на внутреннем рынке угля реализовывалась именно группе лиц - ЗАО “Сибуглеснаб“, ЗАО “Компания Ишинская“ и ЗАО “Энерготорг“.

Как следует из докладной записки, цены на уголь с 2007 года изменяются нарастающими темпами с пиковыми моментами в период начала отопительного сезона, что указывает на согласованность действий Общества и дилеров. При этом рост цен на уголь в 2008 году составил у Общества 14%, а у дилеров - 41%.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года N 15956/08 указано, что нормы Федерального закона “О защите конкуренции“ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия влекут последствия, указанные в статье 11 названного Федерального закона.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

В рассматриваемом случае сами действия Общества и дилеров были воплощены в конкретных условиях договоров и обстоятельствах их заключения на определенном товарном рынке.

В частности, независимо от того, что каждый из дилеров осуществляет собственную хозяйственную деятельность, получая доходы и неся определенные расходы, которые не могут быть абсолютно одинаковыми, все они, тем не менее, продавали уголь конечным потребителям по одинаковым ценам - 1200 рублей за тонну, что подтверждается имеющимися в материалах дела письмами ЗАО “Сибуглеснаб“, ЗАО “Энерготорг“ и ЗАО “Компания Ишинская“ (т. 1, л.д. 48 - 55), или на 19,64% выше закупочной цены (1003 рубля).

Таким образом, Обществом и дилерами посредством заключения договоров официального дилера, а также согласованными действиями, выразившимися в реализации угля конечным покупателям по одинаковым ценам, в рассматриваемый период были установлены и поддерживались цены на добываемый Обществом уголь, что является нарушением требований пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Доводы Общества о том, что согласно части 2 статьи 12 Федерального закона “О защите конкуренции“ допускаются “вертикальные“ соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов, рассмотрен, но не может быть признан обоснованным в силу следующего.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ указано, что под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и “вертикальные“ соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 Закона).

Иное установлено частью 4 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 Закона.

При этом, применяя статью 12 Федерального закона “О защите конкуренции“, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения “вертикальных“ соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 данного Закона, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи.

Таким образом, системный анализ статей 11 и 12 Федерального закона “О защите конкуренции“ (в редакции, действовавшей на момент принятия решения N 154 и вынесения предписания N 117), с учетом упомянутой правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, позволяет сделать вывод о том, что заключение “вертикальных“ соглашений не должно приводить к нарушению запретов, установленных частью 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Федеральным законом от 17.07.2009 N 164-ФЗ статья 11 Федерального закона “О защите конкуренции“ была дополнена частью 1.1, согласно которой предусмотренные частью 1 этой статьи запреты не распространяются на “вертикальные“ соглашения.

Однако в рассматриваемом случае указанная норма применению не подлежит, поскольку она введена в действие с 23 августа 2009 года и не имеет обратной силы, тогда как оспариваемые Обществом решение и предписание вынесены антимонопольным органом 5 мая 2009 года.

Кроме того, пунктом 1 части 2 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ) предусмотрено, что запрещаются “вертикальные“ соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара.

Следовательно, и новая редакция статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“ не допускает соглашения (в том числе “вертикальные“) и согласованные действия, приводящие к установлению и поддержанию цены перепродажи.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для признания договоров официального дилера нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции“, поскольку данные соглашения в совокупности с последующими согласованными действиями привели к установлению и поддержанию цен на каменный уголь технологической группы Г6-Г13 марки 2ДВ-2Г.

Частью 1 статьи 50 Федерального закона “О защите конкуренции“ предусмотрено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

На основании подпункта а) пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона “О защите конкуренции“ антимонопольный орган полномочен выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Следовательно, предписание от 5 мая 2009 года N 117 выдано УФАС в рамках предоставленных ему полномочий, в связи с чем в этой части требования Общества также не подлежат удовлетворению.

Доводы Общества о незаконности этих ненормативных правовых актов, изложенные в заявлении, дополнениях к нему и отзыве на апелляционную жалобу, в силу установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и при изложенном правовом регулировании признаются необоснованными.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российс“ой Федерации).

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС как государственный орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в связи с чем с Общества подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1000 рублей (за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции).

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“ указано, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В рассматриваемом случае решение суда первой инстанции подлежит отмене как по процессуальным основаниям (пункт 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так и по существу, поскольку в силу изложенных выше фактических обстоятельств дела и норм материального права законных оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 110, 167, 170, 201, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 сентября 2009 года по делу N А19-12903/09 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных Закрытым акционерным обществом “Харанутская угольная компания“ требований отказать.

Взыскать с Закрытого акционерного общества “Харанутская угольная компания“ в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г.ЯЧМЕНЕВ

Судьи

Е.В.ЖЕЛТОУХОВ

Д.Н.РЫЛОВ