Решения и определения судов

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу N А12-3716/2010 По делу о признании недействительными решений о доначислении недоимки по НДФЛ, НДС, пени, об уменьшении завышенного НДС, предъявленного к возмещению из бюджета.

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 6 сентября 2010 г. по делу N А12-3716/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей Луговского Н.В., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бусянковой Е.И.,

при участии в судебном заседании представителей: общества с ограниченной ответственностью “Бинко-ОСП“ - Харламова С.В., действующего на основании доверенности от 30.03.2010 года N 34, Алейниковой О.В., действующей на основании доверенности от 03.03.2010 года N 30,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение арбитражного суда Волгоградской области
от 17 мая 2010 года

по делу N А12-3716/2010, принятое судьей Пак С.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Бинко-ОСП“, г. Волгоград,

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области г. Волгограда,

о признании недействительным решения налогового органа от 30 сентября 2009 года N 12-06/140

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Бинко-ОСП“ (далее по тексту - ООО “Бинко-ОСП“, заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) от 30 сентября 2010 года N 12-06/140 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2010 года заявленные требования были удовлетворены.

Межрайонная ИФНС России N 10 по Волгоградской области с принятым решением не согласилась в части, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания судом правомерности включения ООО “Бинко-ОСП“ в состав расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм, уплаченных контрагентам, а также в части признания недействительным оспариваемого решения по доначислению налога на доходы физических лиц, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило суд оставить обжалуемое решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, саму жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представителями инспекции и общества были, соответственно, поддержаны доводы жалобы и отзыва.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в
порядке статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении ООО “Бинко-ОСП“ была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2007 года.

Инспекцией, по итогам проверки 31 августа 2009 года был принят акт N 12-06/ДСП-2428, а впоследствии - 30 сентября 2009 года, вынесено решение N 12-06/140 о привлечении ООО “Бинко-ОСП“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 378054 рублей; доначислена недоимка по налогам в размере 15637286 рублей и пени на общую сумму 6073585 рублей; уменьшен завышенный налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 113629 рублей.

Основанием для доначисления обществу налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, пени и привлечения к налоговой ответственности послужило неправомерное включение заявителем в состав расходов и налоговых вычетов сумм, уплаченных контрагентам ООО “Волго-Трейд“, ООО “Импульс“, ООО “Спецстроймонтаж“, ООО “Стройсервис“, ООО “Партнер“, ООО “Спектр“, ООО “Темп“, ООО “Веллтекс“, ООО “Юпитер“.

Вывод налогового органа о неправомерности применения налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным вышеназванными организациями, основан на результатах контрольных мероприятий, которые, по мнению инспекции, свидетельствуют о наличии в действиях общества признаков получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку организации по юридическим адресам не находятся, либо адреса, указанные в учредительных документах, являются адресами “массовой“ регистрации, организации не представляют бухгалтерскую
и налоговую отчетность, либо представляют отчетность с нулевыми показателями, отсутствуют расходы на внутрихозяйственные нужды (аренда помещений или иного имущества, оплата коммунальных услуг, ГСМ и т.п.).

Ввиду того, что руководитель ООО “Волго-Трейд“ Выскубов В.В. отбывает срок в местах лишения свободы, налоговый орган пришел к выводу о подписании первичных документов неуполномоченным лицом и о фиктивности сделок по данному эпизоду.

Помимо этого, все вышеуказанные организации не имеют лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий с сооружений, а следовательно, не могли осуществлять строительно-монтажные работы.

Налоговый орган полагает, что представленные ООО “Бинко-ОСП“ первичные документы не только содержат недостоверные сведения, но и не подтверждают реальность хозяйственных отношений с подрядчиками.

В ходе проверки налоговым органом установлены также случаи неполного и несвоевременного перечисления в бюджет сумм налога на доходы физических лиц (НДФЛ), что явилось основанием для начисления налога, пени и привлечения общества к налоговой ответственности.

Помимо этого, по мнению налогового органа, действия ООО “Бинко-ОСП“ по переводу своих работников в ООО “Бинко“ носили формальный характер, были направлены на уклонение от уплаты единого социального налога (ЕСН), что послужило основанием для доначисления заявителю единого социального налога, пени и штрафных санкций (листы дела 62 - 106 тома 1).

Решением управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 19 ноября 2009 года N 947 решение инспекции от 30 сентября 2009 года N 12-06/140 о привлечении к налоговой ответственности оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО “Бинко-ОСП“ - без удовлетворения (листы дела 108 - 111 тома 1).

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд Волгоградской области.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к
выводу об обоснованности понесенных обществом затрат, поскольку налоговым органом не представлены бесспорные доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО “Волго-Трейд“, ООО “Импульс“, ООО “Спецстроймонтаж“, ООО “Стройсервис“, ООО “Партнер“, ООО “Спектр“, ООО “Темп“, ООО “Веллтекс“, ООО “Юпитер“. При этом, суд, критически отнеся к собранным материалам встречных проверок контрагентов.

Судом также указано, что в обжалуемом решении от 30 сентября 2009 года в нарушение положений пункта 8 статьи 101 НК РФ не изложены полно обстоятельства допущенного обществом налогового правонарушения по несвоевременному перечислению налога на доходы физических лиц.

Рассмотрев доводы жалобы, исследовав материалы дела, заслушав представителей инспекции и общества, апелляционная инстанция считает жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда в обжалуемой части - отмене, в силу следующих обстоятельств.

Статьей 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и должны содержать ряд обязательных реквизитов, одним из которых является наличие личных подписей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК
РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, перечислены в пункте 5 статьи 169 НК РФ. В соответствии с пунктом 6 данной статьи счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается, в частности, для российских организаций, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ,
убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер, и счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по НДС, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним статьей 169 НК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 года N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4, 5 данного постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу
отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями (поставщиками) продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и налогоплательщика указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Данная правовая позиция была высказана в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 года N 9841/05, 10048/05, 10053/05, от 27.01.2009 года N 9833/08.

В силу статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

По мнению апелляционного суда, инспекцией представлены достаточные доказательства, отвечающие требованиям положений статей 65, 67, 68, пункту 5 статьи 200 АПК РФ, свидетельствующие о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных обществом в подтверждение обоснованности понесенных им затрат оплаты оказанных строительно-монтажных работ и транспортных услуг, поставки строительных материалов ООО “Волго-Трейд“, ООО “Импульс“,
ООО “Спецстроймонтаж“, ООО “Стройсервис“, ООО “Партнер“, ООО “Спектр“, ООО “Темп“, ООО “Веллтекс“, ООО “Юпитер“.

Из материалов дела усматривается, что ООО “Волго-Трейд“ состоит на налоговом учете в межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области с 20 сентября 2004 года. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена организацией за 9 месяцев 2005 года.

Руководителем и учредителем организации согласно учетным данным налоговой инспекции является Выскубов Виталий Вячеславович, осужденный 20 апреля 2005 года Кировским районным судом г. Волгограда с отбыванием наказания с 24 августа 2004 года до 23 декабря 2010 года.

Из протокола допроса Выскубова В.В. следует, что в период создания ООО “Волго-Трейд“ - 20 сентября 2004 года, находился в следственном изоляторе, паспорта в наличии не имел, никаких организаций не создавал и документов об их создании не подписывал, соответствующих доверенностей никому не выдавал, об ООО “Волго-Трейд“ никогда не слышал и впервые узнал о ней от сотрудника УНП, приезжавшего в колонию на допрос.

Согласно первичным документам ООО “Волго-Трейд“ оказывало ООО “Бинко-ОСП“ строительно-монтажные и транспортные услуги.

Из информации, представленной 29 января 2009 года Федеральным лицензионным центром при Госстрое России Поволжского филиала ГУ следует, что лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений ООО “Волго-Трейд“ не выдавалась, а копия лицензии, предоставленная в ходе проверки ООО “Бинко-ОСП“, в реестре Федерального лицензионного центра не значится.

Управлением ГИБДД ГУВД по Волгоградской области в свою очередь, сообщено что за ООО “Волго-Трейд“ автотранспорт не регистрировался, были представлены сведения о владельцах транспортных средств, на которых выполнялись транспортные услуги обществу.

По повестке в налоговый орган явился владелец транспортных средств - Шишлин Александр Яковлевич, который пояснил, что в собственности имеет два
грузовых автомобиля, на которых в 2005 году транспортные услуги не оказывал. Организации ООО “Волго-Трейд“ и ООО “Бинко-ОСП“ не известны, с ними не работал, договоры не заключал.

В результате осмотра налоговым органом местонахождения ООО “Волго-Трейд“ - г. Волгоград, ул. Ким, д. 13 (согласно учредительным документам), было обнаружено, что по данному адресу находится жилой многоквартирный дом и указанное общество в нем не располагается.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 21 августа 2009 года по делу N А12-12508/2009 решение межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области N 1704 от 17 сентября 2004 года о государственной регистрации создания ООО “Волго-Трейд“ признано недействительным.

В связи с тем, что Выскубов В.В. полностью отрицает свою причастность к созданию указанной организации, ввиду нахождения в следственном изоляторе, в связи с вынесением решения суда о признании недействительной регистрации создания ООО “Волго-Трейд“, апелляционный суд считает несостоятельным довод отзыва общества о необходимости допроса нотариуса по факту создания ООО “Волго-Трейд“, т.к. в деле имеется достаточно доказательств свидетельствующих о незаконности создания указанной организации.

В отношении контрагента общества ООО “Импульс“, выполнявшим строительно-монтажные работы на объекте - жилой дом, налоговым органом выяснено следующее: с 20 апреля 2004 года оно стояло на налоговом учете в ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда, с 20 октября 2004 года перешло на налоговый учет в межрайонную ИФНС России N 9 по Волгоградской области в связи с изменением места нахождения (адрес выбытия: г. Волгоград, ул. Штеменко, д. 44) и 12 декабря 2006 года снято с налогового учета в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов.

Его руководителем и учредителем являлся Колесников Сергей Анатольевич, который на вызов налогового органа для дачи объяснений не явился. Организация относилась к категории налогоплательщиков, представляющих “нулевую“ отчетность. Последняя декларация по НДС представлена за 2 квартал 2005 года, расчетный счет закрыт 13 июля 2005 года. Счета-фактуры и акты выполненных работ, выставленные ООО “Импульс“ после 20 октября 2004 года содержат недостоверные данные, т.к. в них указан старый адрес - г. Волгоград, пр.Жукова, д. 181. Согласно договору, заключенному между обществом и ООО “Импульс“, последнее обязано осуществить в пользу общества строительно-монтажные работы. Вместе с тем, как следует из анализа расчетного счета ООО “Импульс“, поступление на него денежных средств происходило за реализацию товаров работ и услуг, не связанных с заключенным договором: транспортно-экспедиционные услуги, консультационно-юридические услуги, металлолом, полотенца, косметички, яйца куриные.

Кроме того, согласно данным, полученным инспекцией от Федерального лицензионного центра при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на свой запрос от 29.01.2009 года N 12-08/003695, лицензия на осуществление строительной деятельности названному обществу не выдавалась.

Другой контрагент общества ООО “СпецСтройМонтаж“ (производил строительно-монтажные работы обществу) с 19 апреля 2005 года состоял на налоговом учете в межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области, руководителем являлся Липский Владимир Васильевич, который на вызов налогового органа для дачи объяснений не явился. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года с незначительными показателями.

В дальнейшем, 03 апреля 2006 года, ООО “СпецСтройМонтаж“ было реорганизовано путем слияния в ООО “Квинта“, и являющимся правопреемником 7 организаций. По адресу регистрации названной организации: г. Волгоград, ул. Коммунистическая, д. 28 “А“, она фактически не располагается, расчетные счета не открывались.

Из данных, полученным инспекцией от Федерального лицензионного центра при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на свой запрос от 29.01.2009 года N 12-08/003695, следует, что лицензия на осуществление строительной деятельности ООО “СпецСтройМонтаж“ не выдавалась, а копия лицензия, выданной ООО “Спецстроймонтаж“, представленная обществом при проверке, в Федеральном лицензионном центре не зарегистрирована.

Апелляционный суд не принимает также выводы суда в отношении контрагента общества ООО “Стройсервис“ (производило строительно-монтажные работы обществу), которое с 12 января 2004 года состоит на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, руководителем и главным бухгалтером является Пчелинцев Михаил Владимирович, не явившийся по вызову налогового органа для дачи объяснений. Данная организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих “нулевую“ отчетность.

Федеральный лицензионный центр при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на запрос от 29.01.2009 года N 12-08/003695, уведомил инспекцию, что лицензия на осуществление строительной деятельности ООО “Стройсервис“, не выдавалась.

Из анализа расчетного счета ООО “Стройсервис“ следует, что за период с 01.01.2005 года на дату его закрытия - 27.05.2005 года, поступило на счет 252443500 рублей, из которых 219673640 рублей снято в кассу организации, и что поступление на него денежных средств происходило не за строительно-монтажные работы, а за реализацию товаров работ и услуг, транспортные услуги, металлолом, техсырье.

Руководителем и учредителем контрагента общества ООО “Партнер“, производившим строительно-монтажные работы для общества, являлась Ф.И.О. ООО “Партнер“ 03 апреля 2007 года реорганизовано путем слияния в ООО “Фортуна“, состоящее на налоговом учете в межрайонной ИФНС России N 4 по Волгоградской области с 07 июня 2007 года, юридический адрес - Волгоградская область, р.п. Средняя Ахтуба, ул. Московская, д. 42, и являющееся адресом массовой регистрации. Организация имеет признаки фирмы-однодневки: массовый учредитель и руководитель, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность с момента постановки на учет. Направленное в адрес ООО “Фортуна“ инспекцией требование вернулось с отметкой почты - “организация по адресу не значится“.

Согласно данным Федерального лицензионного центра при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на запрос инспекции от 29.01.2009 года N 12-08/003695, что лицензия на осуществление строительной деятельности ООО “Партнер“ не выдавалась.

Протоколом допроса свидетеля Гюрджян А.И., установлено, что им был открыт счет в банке с получением пластиковой карточки. За каждое снятие денежных средств с карточки Гюрджян А.И. получал вознаграждение в размере 500 рублей, деньги на открытый им счет, как установлено инспекцией, поступали с расчетного счета ООО “Партнер“, равно как, они поступали также на счета физических лиц: Павлюкова В.П., Чернова С.В., Иванова Ю.А., Целовальникова С.Ю., Кудрявцевой Н.А., Рыбченко А.Б., Рубису Альвидасу, Ермоленко С.И., Полянской Л.М., Шошину М.Н., Сидневу А.И.

Контрагент ООО “Спектр“ с 15 июля 2005 года состоял на налоговом учете в межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области, численность работников в 2005 году составляла 1 человек.

При проведении проверки в отношении контрагента общества ООО “Спектр“ (производило строительно-монтажные работы обществу) налоговым органом выявлено, что руководитель указанной организации Ф.И.О. является учредителем 6 организаций. Оперативно - розыскными мероприятиями, проведенными ОАБ ГУВД в отношении Андреевой М.А., ее местонахождение не установлено. В дальнейшем, 07 апреля 2006 года, ООО “Спектр“ снято с учета в связи с реорганизацией при слиянии в ООО “Медиа“, в свою очередь, реорганизованное при слиянии в ООО “Домино“ и впоследствии реорганизовано при слиянии в ООО “Крокус“.

В отношении ООО “Спектр“ Федеральный лицензионный центр при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на запрос инспекции от 29.01.2009 года N 12-08/003695, сообщил, что соответствующая лицензия данной организации не выдавалась.

Из анализа расчетного счета ООО “Спектр“ открытого в Волгоградском филиале банка “Возрождение“, следует, что за период с 22.07.2005 года по 05.04.2006 года (даты его открытия и закрытия), поступило на счет 516385460 рублей, из которых 92479817 рублей перечислено ООО “Волга - Трейд“ за стройматериалы и нефтепродукты, и на 353980000 рублей приобретены векселя у Волгоградского филиала банка “Возрождение“.

ООО “Темп“ (производило строительно-монтажные работы для общества) с 17 мая 2006 года по 31.01.2007 год состояло на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, при этом его штатная численность составляла 1 человек.

В отношении ООО “Темп“ Федеральным лицензионным центром при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на запрос инспекции от 29.01.2009 года N 12-08/003695, сообщено, что лицензия на осуществление деятельности на строительство зданий и сооружений данной организации не выдавалась.

Из выписки, полученной инспекцией в отношении расчетного счета ООО “Темп“ открытого в КБ “Петрокоммерц“ следует, что за период с 16.06.2006 года по 17.01.2007 год (даты его открытия и закрытия), поступило на счет 390697159 рублей, из которых на 296094398 рублей приобретены векселя у Кировского отделения N 5824 Сбербанка России, а 53462560 рублей перечислены на счета физических лиц на пополнение пластиковых карт: Павлюкову В.П., Чернову С.В., Гюрджян А.И. Согласно данным допроса свидетеля Гюрджян А.И., им обналичивались денежные средства со счета, открытого на его имя за соответствующее вознаграждение.

Контрагент общества ООО “Веллтекс“ с 26 января 2007 года, также производил строительно-монтажные работы для общества, состоял на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, за период с 17.05.2006 года по 31.01.2007 год имел численность работников - 1 человек. Последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2007 года, 25 октября 2007 года переименован в ООО “Солярус“, и 26 октября 2007 года изменил место нахождение с постановкой на налоговый учет в ИФНС России N 9 по г. Москве. С момента регистрации бухгалтерская и налоговая отчетность в инспекцию не представлялась, документы по требованию налогового органа также не представлялись, по адресу, указанному в учредительных документах организация не располагается.

Федеральный лицензионный центр при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на запрос от 29.01.2009 года N 12-08/003695, уведомил инспекцию, что лицензия на осуществление строительной деятельности ООО “Веллтекс“ также не выдавалась.

Из расчетного счета ООО “Веллтекс“ следует, что на него поступили денежные средства не за производство строительно-монтажных работ, а за реализацию товаров работ и услуг, транспортные услуги, запасные части, хлор, электротехническое оборудование, услуги аутсорсинга, портландцемент.

При этом, имея годовой оборот денежных средств в сумме 572064844 рублей, налоговые платежи ООО “Веллтекс“ произведены в сумме 5259 рублей - налог на прибыль, в сумме 2981 рубля - налог на добавленную стоимость.

Контрагент общества ООО “Юпитер“, (также производивший строительно-монтажные работы для общества) состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области. По адресу, указанному в учредительных документах, ООО “Юпитер“ не находится, данный адрес является адресом массовой регистрации, бухгалтерская и налоговая отчетность с момента постановки на налоговый учет организацией не представлялась.

Федеральный лицензионный центр при Госстрое России Поволжского филиала ГУ, в ответ на запрос налогового органа от 29.01.2009 года N 12-08/003695, сообщил об отсутствии у данного общества лицензии на осуществление строительной деятельности.

Согласно данным анализа расчетного счета ООО “Юпитер“, на него поступили денежные средства не связанные с оплатой строительно-монтажных работ, а за реализацию товаров работ и услуг: цемент, молоко, стоматологические материалы, крахмал, нефтепродукты, театральные билеты, лом черных металлов и т.д. При наличии годового оборота денежных средств в сумме 434177451 рубля, налоговые платежи ООО “Юпитер“ произведены в сумме 1123 рублей - налог на прибыль, в сумме 2428 рублей - налог на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции, анализируя представленные первичные документы в подтверждение правомерности получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, пришел к выводу о наличии признаков получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Следовательно, документы, оформленные от имени контрагентов организации, подписаны неустановленными лицами, а сведения, содержащиеся в них, являются недостоверными.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 октября 2007 года N 3355/07 установлено, что в случае отрицания лица, от имени которого подписаны документы, факта их подписания, данное обстоятельство является препятствием к применению налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, арбитражный суд необоснованно отклонил довод налогового органа о документальной неподтвержденности спорных затрат и отсутствии осмотрительности общества в выборе своих контрагентов.

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Названные контрагенты общества не обладали необходимыми человеческими и производственными ресурсами для осуществления строительно-монтажных работ, лицензии на производство данных работ не имели.

Обществом, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, в материалы дела, не представлено доказательств, что за проверяемый период подрядчиками заключались трудовые соглашения с работниками, привлекались сторонние организации для выполнения строительно-монтажных работ и оказание транспортных услуг.

Таким образом, факт выполнения работ организациями ООО “Волго-Трейд“, ООО “Импульс“, ООО “Спецстроймонтаж“, ООО “Стройсервис“, ООО “Партнер“, ООО “Спектр“, ООО “Темп“, ООО “Веллтекс“, ООО “Юпитер“ не нашел своего подтверждения,

Следовательно, доводы налогового органа о том, что ООО “Бинко-ОСП“ не могло осуществлять хозяйственные операции с участием ООО “Волго-Трейд“, ООО “Импульс“, ООО “Спецстроймонтаж“, ООО “Стройсервис“, ООО “Партнер“, ООО “Спектр“, ООО “Темп“, ООО “Веллтекс“, ООО “Юпитер“ являются обоснованными, имеющиеся в материалах дела первичные документы доказательствами реальности хозяйственных операций не являются.

Помимо прочего, то обстоятельство, что ООО “Волго-Трейд“, ООО “Импульс“, ООО “Спецстроймонтаж“, ООО “Стройсервис“, ООО “Партнер“, ООО “Спектр“, ООО “Темп“, ООО “Веллтекс“, ООО “Юпитер“ не несли расходов на заработаю плату, не производили оплату коммунальных услуг, арендных платежей, что в том числе, подтверждает доводы инспекции об отсутствии со стороны данных лиц реальной хозяйственной деятельности ввиду отсутствия у них материал“ных ресурсов и имущества, необходимого для поставки товара в объемах, отраженных в товарных накладных и счетах-фактурах и оказания строительно-монтажных работ.

Отсутствие контрагентов общества по юридическим адресам, неуплата ими, или уплата в незначительных объемах сумм налогов, фактическое отсутствие оказанных ими услуг обществу, свидетельствует также об отсутствии реальной предпринимательской деятельности с их стороны.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, на необоснованность налоговой выгоды могут указывать обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В связи с данными обстоятельствами апелляционная инстанция не принимает вывод суда о том, что факт неуплаты контрагентами общества налога в бюджет, не влияет на правомерность получения налоговых вычетов по НДС как противоречащий положениям налогового законодательства и правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 12 февраля 2008 года N 12210/07.

Как следует из названного постановления, налогоплательщик в силу статьи 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагентов, не исполняющих свои налоговые обязательства, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на вычет налога).

При таких обстоятельствах у инспекции имелись основания отнести риск неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговый вычет на общество.

Апелляционный суд считает обоснованной позицию налогового органа, согласно которой право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Довод суда первой инстанции о том, что у общества было более 350 добросовестных поставщиков, и доля ООО “Волго-Трейд“, ООО “Импульс“, ООО “Спецстроймонтаж“, ООО “Стройсервис“, ООО “Партнер“, ООО “Спектр“, ООО “Темп“, ООО “Веллтекс“, ООО “Юпитер“ из них составляет менее 2,5%, является несостоятельным в силу того, что действующее законодательство о налогах и сборах содержит обязанность налогоплательщиков действовать осмотрительно во взаимоотношениях с каждыми контрагентами без исключения.

При изложенных выше обстоятельствах, апелляционный суд считает, что обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующих порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, представлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствия злоупотребления правом.

Оценив все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия считает правомерными и подтвержденными материалами дела выводы инспекции о необоснованном получении обществом налоговой выгоды, поскольку сумма налога на добавленную стоимость заявлена к вычету по недостоверным документам, а сформировавшие налоговый вычет хозяйственные операции в действительности не осуществлялись.

Далее из оспариваемого решения также усматривается, что ООО “Бинко-ОСП“ в нарушение пункта 3 статьи 24 и пункта 4, пункта 6 статьи 226 НК РФ, неполно и несвоевременно перечислял в бюджет суммы налога на доходы физических лиц (НДФЛ).

Суд первой инстанции, удовлетворяя в указанной части заявленные требования, указал, что налоговым органом нарушены требования статьи 101 НК РФ, проверка проведена неполно, без учета первичных документов, подтверждающих факт выплаты работникам в 2005 - 2007 годах заработной платы, и, соответственно, возможности по удержанию налога с сумм выплаченной заработной платы.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами суда по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

По положениям пункта 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

В силу пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного НДФЛ не позднее дня фактического получения в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

В пункте 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ разъяснено, что правонарушение, предусмотренное статьей 123 НК РФ, может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплаченных налогоплательщику денежных средств.

В данном случае, апелляционным судом, на основании материалов дела установлено, что заявителем как налоговым агентом в период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2007 года был удержан налог на доходы физических лиц в сумме 1947292 рублей 58 копеек, перечислен в бюджет в сумме 671472 рублей. Таким образом, на конец проверяемого периода задолженность по налогу составила 1797839 рублей.

Апелляционный суд, давая оценку вышеуказанным обстоятельствам, исходит из того, что ООО “Бинко-ОСП“ является налоговым агентом, и налог на доходы физических лиц им был исчислен и удержан из заработной платы физических лиц, и в соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ подлежал перечислению в бюджет.

Доводы апелляционной жалобы, и дополнительно представленный к ней по запросу апелляционной инстанции расчет сумм пени и штрафа НДФЛ, опровергают сделанные судом предыдущей инстанции выводы о не соответствии материалам дела содержание, как акта проверки, так и оспоренного решения в данной части.

Апелляционный суд находит, что фактически спорное решение содержит изложение обстоятельств совершения налоговым агентом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, а также имеется в нем ссылка на отсутствие возражений налогового агента по указанному эпизоду.

В силу статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Следовательно, при начислении пеней по налогу на доходы физических лиц должны учитываться суммы фактически удержанного налога за проверяемый период, даты фактического удержания налога и выплаты работникам дохода (для определения даты возникновения обязанности по перечислению налога в бюджет), даты перечисления налога с расчетного счета налогоплательщика.

Как установил апелляционный суд, в рассматриваемом случае инспекция составила расчет пеней по налогу на доходы физических лиц с учетом указанных особенностей. Доказательства того, что при начислении пеней налоговый орган действовал в нарушение пункта 6 статьи 226 НК РФ, обществом, в свою очередь, в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

В ходе судебного разбирательства ООО “Бинко-ОСП“, опровергая расчет пени и возражая относительно дат, с которых начислены пени, не представило свой расчет пеней, сделанный по первичным документам.

Таким образом, доводы межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области, изложенные в апелляционной жалобе, в судебном заседании нашли свое подтверждение в материалах дела.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу, что решение суда о признании недействительным решения инспекции от 30 сентября 2010 года N 12-06/140 в обжалуемой части, не основан на материалах дела, противоречит нормам материального права, вследствие чего подлежит отмене, а апелляционная жалоба в данной части - удовлетворению.

Учитывая, что судом первой инстанции при вынесении решения не были применены нормы права, подлежащие применению, а выводы суда не соответствуют материалам дела, апелляционная инстанция, в соответствии с положениями статьи 270 АПК РФ считает обжалуемое решение подлежащим отмене, а апелляционную жалобу, - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2010 года по делу N А12-3716/2010 в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области - удовлетворить.

Принять по делу в отмененной части новый судебный акт, которым отказать обществу с ограниченной ответственностью “Бинко-ОСП“ в удовлетворении заявления о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области от 30 сентября 2010 года N 12-06/140 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО “Бинко-ОСП“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 378054 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7054558 рублей, налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, 1828231 рубля, налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 4922163 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 1797839 рублей и пени на общую сумму 6068082 рублей.

В остальной части решение арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2010 года по делу N А12-3716/2010 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А.ДУБРОВИНА

Судьи

Н.В.ЛУГОВСКОЙ

М.Г.ЦУЦКОВА