Решения и определения судов

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2010 N 06АП-1121/2010 по делу N А37-91/2010 Правомерно удовлетворено заявление о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), поскольку материалами дела подтверждены факты оказания дополнительных услуг абоненту сотовой связи без его согласия и непредоставления ему возможности своевременно отказаться от навязанных оператором платных услуг.

ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 апреля 2010 г. N 06АП-1121/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества “Мобильные ТелеСистемы“: Коковиной А.В. по доверенности от 22.01.2010 N 0027/10

от административного органа: представитель не явился

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Мобильные ТелеСистемы“

на решение Арбитражного суда Магаданской области от 18.02.2010

по делу N А37-91/2010, принятое судьей Адаркиной Е.А.

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека
по Магаданской области

к открытому акционерному обществу “Мобильные ТелеСистемы“

о привлечении к административной ответственности

третье лицо: Смалий Антон Викторович

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области (далее - административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества “Мобильные ТелеСистемы“ (далее - ОАО “Мобильные ТелеСистемы“, общество, МТС) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением суда от 18.02.2010 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, поскольку вина и событие общества во вмененное административном правонарушении отсутствуют. Кроме того, указывает на допущенные Управлением процессуальные нарушения при возбуждении производства по административному делу и на нарушение статьи 4,5 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель общества требования жалобы поддержала в полном объеме, но в отношении довода о несоблюдении административным органом и судом процедуры привлечения лица к ответственности заявила отказ. Административный орган, в судебное заседание не явился, но в отзыве на жалобу выразил согласие с обжалуемым судебным актом, в удовлетворении жалобы просил отказать. Третье лицо в судебное заседание не явилось, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, выслушав представителя ОАО “Мобильные ТелеСистемы“, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция не находит оснований, для отменены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

Как следует из
материалов дела, 14.12.2009 Управлением вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, основанием для которого послужило обращения гражданина Смалий А.В. на неправомерные действия ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ по взиманию платы за дополнительные услуги оказанные потребителю без его согласия по договору от 04.04.2005 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи, заключенному с ЗАО “Примтелефон“ (в настоящее время ОАО “Мобильные ТелеСистемы“) в г. Магадане. В результате проверки указанная в обращении информация нашла свое подтверждение.

По данному факту 25.01.2010 административным органом составлен протокол об административном правонарушении в отношении ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ о нарушении условий лицензии N 61443, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, выразившееся в оказании абоненту дополнительных услуг подвижной связи за отдельную плату без его согласия, а также рассылка CMC-сообщений на латинице.

Поскольку рассмотрение данной категории административных дел в соответствии со статьей 23.1. КоАП РФ относится к компетенции арбитражного суда, материалы проверки направлены для рассмотрения в Арбитражный суд Магаданской области, который придя к выводу о наличии в действиях ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ состава вменяемого ему правонарушения, удовлетворил заявление требования. При этом суд исходил из следующего.

В соответствии частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 5 приложения к лицензии N 61431 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утверждаемыми постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила).

Пунктом 10 указанных Правил установлено, что оказание услуг телефонной связи может
сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных пунктами 56 и 57 настоящих Правил.

При этом пункты 56 и 57 предусматривают, что оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату и не вправе обусловливать оказание одних услуг телефонной связи обязательным оказанием иных услуг.

Судом установлено, что 04.04.2005 Смалий А.В. и ОАО “Мобильные ТелеСистемы“) заключили договор на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи по тарифному плану “Оптима-День“.

10.03.2006 между МТС и ЗАО “Контент-провайдер первый Альтернативный“ заключен договор N D0604397, предметом которого является оказание услуг связи в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) на сервисные номера к исполнителю, а также оказание исполнителем абонентам услуг, за выплачиваемое заказчиком вознаграждение. По условиям данного договора процедура оказания услуги заключается в следующем: абонент посылает запрос на услугу на сервисный номер, выделенных для этих целей заказчиком исполнителю; в соответствие с запросом оборудование заказчика обращается к комплексу, которое на его основе формирует SMS или MMS-сообщение с телом, содержащим заказанную абонентом услугу, в течение 15 (пятнадцати) секунд с момента получения запроса от оборудования заказчика. Одно ответное сообщение может состоять из одного или нескольких CMC или ММС-сообщений, относящихся к одному запросу абонента; оборудование заказчика передает информационное сообщение на мобильный терминал абонента в течение 15 (пятнадцати) секунд с момента получения CMC или ММС-сообщения от комплекса; данные о запросах заказчика к комплексу фиксируются в системах заказчика и в системе исполнителя. Услуга предоставляется абоненту по сервисным номерам 770507, 770508
и 770509. Для отказа услуги и информирования абонентов используется бесплатный сервисный номер 770781.

Дополнительным соглашением от 28.08.2009 N 73 к договору N D060439 стороны предусмотрели, что заказчик обязуется предоставить исполнителю для реализации отказа абонента от периодического оказания услуги сервисный номер 770781, а исполнитель обязуемся использовать сервисные номера 770507, 770508, 770509 и 770781 в соответствии с описанием услуги, отраженном в приложении N 1 к настоящему дополнительному соглашению.

В соответствии с приложением N 1 для того, чтоб подписаться на услугу абоненту необходимо зарегистрироваться на сайте www.intimsex.ru. После введения в специальной форме своего номера, абоненту приходит бесплатное CMC - сообщение с сервисного номера 770781, содержащее код доступа. Введение вышеуказанного кода на указанном сайте, ознакомление с правилами предоставления услуги, а также подтверждения согласия абонента на получение услуги - необходимые действия для начала предоставления сервиса. Если после окончания одного дня с даты активации услуги абонент не отказывается от предоставления услуги, то услуга начинает предоставляться на платной основе.

В процессе предоставления услуги производится информирование абонента посредством отправки бесплатного CMC - сообщения с сервисного номера 770781 о статусе предоставления услуги (название, стоимость, способ отказа от услуги) за один день до очередной тарификации после каждых потраченных абонентом 300 рублей, но не реже одного раза в месяц.

Распоряжением от 08.09.2009 N 03-3-3/183-р (г.Москва) ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ установило для абонентов тарификацию предоставляемых по договору от 10.03.2006 услуг за входящие CMC-сообщения на короткие номера 770507, 770508, 770509.

Из материалов дела установлено, что абонент Смалий А.В. 25.09.2009 активировал подписку на ресурс с видео контентом, зайдя на сайт www.99tb.ru. При попытке воспользоваться предложенным правом (скачать фильм) ему было
указано ввести свой номер телефона для получения промокода и согласиться с условиями сервиса, в которых описана логика работы сервиса, стоимость автоматического продления срока действия кода и периодичность списания денежных средств. После ознакомления с правилами абонент согласился с условиями ресурса. Затем ему поступило бесплатное СМС-сообщение с кодом доступа к ресурсу с независимого CMC шлюза в интернете (л.д. 45-47 т. 1).

Согласно детализированному счету абонента (номер СИМ-карты) (л.д. 12 т. 2) установлено, что 02.10.2009 ему поступило первое входящее CMC-сообщение с короткого номера 770507 стоимостью 136 руб. 33 коп, также в период с 09.10.2009 по 28.11.2009 поступали аналогичные сообщения.

В нарушение условий дополнительного соглашения от 28.08.2009 к договору N D0604397 абоненту не было направлено бесплатное CMC-сообщение с информацией о промокоде, правилах пользования услуги и возможности от ее отказа, то есть за весь период поступления платных SMS-сообщений абоненту не поступала информация о возможности отказа от платной услуги.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действия ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ события вменяемого правонарушения, которое заключается в оказание дополнительных услуг без согласия абонента и не представление ему возможности своевременно отказаться от навязанных оператором платных услуг, является правомерным.

При этом доказательств о запросе абонентом Смалием А.В. дополнительной услуги - подписке на ресурс с видео контентом и регистрации на ее получение общество не представлено. Сведения об активации указанным абонентом подписки на ресурс с видео контентом получены МТС от Контент-провайдера.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отправка CMC-сообщений с номеров 770507 и 770781 производилась Контент-Провайдером самостоятельно, не принимается, поскольку договором от 04.04.2005 возможность привлечения к исполнению своих обязательств других лиц не предусмотрена.

Кроме
того, договор от 10.03.2006 заключен между ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ и Контент-провайдер, при этом абонент в известность поставлен не был, доказательств обратного не представлено.

Таким образом, привлекая третьих лиц, для оказания дополнительных услуг по договору на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи, ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ несет ответственность за действия привлеченных им лиц перед абонентом.

Ссылка МТС на отсутствие вины в вмененном административном правонарушении отклоняется апелляционной инстанцией, так как опровергается представленным в материалы дела доказательствами, оцененными судом в порядке статьи 71 АПК РФ.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает обоснованным привлечение ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, с учетом представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование доводов доказательств, арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлены основания для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем апелляционная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями к отмене судебного акта, арбитражным апелляционным судом так же не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 18.02.2010 по делу N А37-91/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке.

Председательствующий

Е.И.САПРЫКИНА

Судьи:

Е.В.ГРИЧАНОВСКАЯ

Т.Д.ПЕСКОВА