Решения и определения судов

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу N А57-4805/2010 По делу о привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 июля 2010 г. по делу N А57-4805/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малковой С.Е.,

при участии в заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова - Клобукова Т.Ю., доверенность N 03-14/000471 от 22.01.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова

на решение арбитражного суда Саратовской области от 21 мая 2010 года по делу N А57-4805/2010, принятое судьей Сеничкиной Е.В.,

по
заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова

заинтересованные лица:

индивидуальный предприниматель Кузин Роман Вячеславович,

общество с ограниченной ответственностью “РОСБЕТ“

о привлечении к административно ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

установил:

В арбитражный суд Саратовской области обратилась Инспекция Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Саратова с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением арбитражного суда Саратовской области от 08.04.2010 г. к участию в деле в качестве заинтересованного лица было привлечено общество с ограниченной ответственностью “РОСБЕТ“, г. Иваново.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 21.05.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В материалах дела имеется ходатайство, в котором общество с ограниченной ответственностью “РОСБЕТ“ просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителя индивидуального предпринимателя Кузина Р.В., надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 79087.

В судебном заседании, открытом 29.06.2010 г., в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 30.06.2010 года до 14 часов 15 минут.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает,
что принятое по делу решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 31.03.2010 г. должностными лицами налоговой инспекции на основании поручения N 0012(Б) от 31.03.2010 г. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ “О лотереях“, Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ на объектах, расположенных на территории Фрунзенского района г. Саратова, в том числе в букмекерской конторе “Шанс“, принадлежащей ИП Кузину Р.В., расположенной по адресу: г. Саратов, ул. Чапаева д. 59. По данному адресу была осуществлена проверка соблюдения законодательства в сфере осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение является обязательным.

В ходе проведенной проверки установлено, что ИП Кузин Р.В. на основании агентского договора N А162 от 01.12.2009 г., заключенного с ООО “РОСБЕТ“, оказывает для ООО “РОСБЕТ“ комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари.

В соответствии с дополнительным соглашением к договору N А162 от 01.12.2009 г., ИП Кузин Р.В. оказывает услуги по приему наличных денежных средств от Клиентов с целью их дальнейшего перечисления на Веб-счет соответствующего Клиента и выдает Клиенту по указанию ООО “РОСБЕТ“ денежные средства, снятые Клиентом со своего Веб-счета.

Полагая, что предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению игр в букмекерской конторе и, установив, что у ИП Кузина Р.В. отсутствует соответствующее разрешение (лицензия), предусмотренная подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“, 01.04.2010 г. ИФНС
России по Фрунзенскому району г. Саратова составлен протокол N 0061 об административном правонарушении, в котором зафиксирован факт административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговый орган направил в арбитражный суд Саратовской области материалы проверки и обратился с заявлением о привлечении ИП Кузина Р.В. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя вменяемого в вину состава административного правонарушения ошибочным по следующим основаниям.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из содержания диспозиции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.

Из протокола об административном правонарушении следует, что предпринимателю вменяется нарушение подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ (далее федеральный закон N 128-ФЗ), то есть осуществление организации и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

В соответствии со ст. 2 ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в
соответствии с настоящим Федеральным законом.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу подпункта 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ подлежит лицензированию.

Согласно п. 1 ст. 7 и ст. 2 Федерального закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской федерации“ (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Организатор азартной игры является лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. (п. 5 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу положений ст. 8 Федерального закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 г. N 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее Положение о лицензировании).

В
соответствии с подпунктами “в“, “д“, “ж“, п. 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются:

- наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

- использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской федерации,

обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении,

соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона N 128-ФЗ в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 5 ст. 9 Закона N 128-ФЗ установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения. Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в п. 1 ст. 11 Закона N 128-ФЗ обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата либо его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Как следует из материалов дела, ООО “РОСБЕТ“ в установленном порядке выдана
лицензия N 8 от 11.08.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 10 августа 2014 года.

Данной лицензией определены места осуществления ООО “РОСБЕТ“ лицензируемого вида деятельности:

- 15300 г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3.

- 214020 г. Смоленск ул. Шевченко д. 65.

Лицензия на осуществление ООО “РОСБЕТ“ деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Саратов, Чапаева д. 59 в материалы дела не представлена.

Из материалов дела следует, что 01.12.2009 г. между ООО “РОСБЕТ“ (Букмекер) и ИП Кузиным Р.В. (Агент) заключен агентский договор N А162 (далее договор). Пунктом 2.1 договора стороны пришли к соглашению, что в соответствии с условиями настоящего Договора Букмекер поручает, а Агент обязуется выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении с Букмекером пари, а Букмекер обязуется принимать и оплачивать услуги Агента в заключении и на условиях, определенным настоящим Договором.

Протоколом осмотра помещения расположенного по адресу: г. Саратов ул. Чапаева д. 59, установлено, что в помещении имеется оборудование, а именно телевизор и монитор, которые позволяют в режиме реального времени транслировать информацию о событиях. Касса букмекерской конторы в заведении отсутствует. Кроме того, на стендах в помещении в зоне обслуживания участников азартных игр расположены объявления информационного характера о порядке приема ставок и сам текст правил приема ставок. Посетители делают ставки и в случае выигрыша получают наличные денежные средства.

В установленном законом порядке лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенного по адресу: ул.
Чапаева д. 59 ни ООО “РОСБЕТ“, ни ИП Кузину Р.В. не выдавалась.

Вывод суда первой инстанции, основанный на агентском договоре, о том, что организатором азартной игры фактически является ООО “РОСБЕТ“, поскольку, ИП Кузин Р.В. не является организатором азартной игры, не имеет кассы букмекерской конторы и не осуществляет функции по приему, единому учету, обработке ставок, определению результата игры, выплате выигрыша не соответствует обстоятельствам дела.

Апелляционным судом установлены обстоятельства, которые позволяют сделать вывод о том, что в помещении, расположенном по адресу: г. Саратов ул. Чапаева д. 59, непосредственным организатором проведения азартных игр является ИП Кузин Р.В., который обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок и выплату выигрыша.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что 31.03.2010 г. в помещении букмекерской конторы, принадлежащей Кузину Р.В., кассиром у участника азартной игры Адаева А.Б. принята ставка в сумме 100 руб. при заключении пари, коэффициентом 1.85, в подтверждение чего участнику игры выдана карточка N 4440401/0 от 31.03.2010 г. с кодом 939448 (л.д. 14). Ставка участником сделана на основании предложенной организатором азартных игр линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр) (л.д. 15).

Из карточки N 4440401/0 от 31.03.2010 г., выданной в связи с приемом кассиром ставки от участника пари, не следует, что при приеме от участника азартной игры ставки букмекерская контора “Шанс“, принадлежащая ИП Кузину, действовала от имени и за счет ООО “РОСБЕТ“.

Данная карточка содержат указание, что ставка принята букмекерской конторой “Шанс“.

Из положений пунктов 11 - 17 части 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает:
прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Установление ООО “РОСБЕТ“, действующего на основании лицензии N 8 от 11 августа 2009 года, перечней событий, котировок, размера ставок является лишь частью организации азартных игр и не исключает установленного налоговым органом факта организации и проведения азартных игр ИП Кузиным в конкретном помещении, расположенном по адресу: г. Саратов, Чапаева, д. 69, где предприниматель обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок от игроков и выплату им выигрыша.

Из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.10.2006 г. N 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обуславливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда выполняется только лицензиатом.

Таким образом, вывод налогового органа о наличии в действиях ИП Кузина Р.В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, если такая лицензия является обязательной, основан на правильном применении норм материального права и соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Вместе с тем, несмотря на наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции не может принять решение о привлечении предпринимателя к административной ответственности в связи с тем, что к моменту рассмотрения апелляционной жалобы налогового органа истек двухмесячный срок давности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ одним
из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абзацем 4 пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ данные сроки не подлежат восстановлению и суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что вменяемое предпринимателю правонарушение налоговым органом выявлено 31.03.2010 г. То есть на день рассмотрения апелляционной жалобы истек двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Ссылка налогового органа на то, что согласно изменениям, внесенным в КоАП РФ Федеральным законом N 69-ФЗ от 30.04.2010 г., лицо может быть привлечено к административной ответственности по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев, апелляционным судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий и отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образа ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Учитывая, что Федеральный закон N 69-ФЗ от 30.04.2010 г., устанавливающий более длительный срок привлечения к административной ответственности, вступил в силу 04.05.2010 г. и ухудшает положения лица, привлекаемого к административной ответственности, за административное правонарушение, совершенное ранее, то указанный закон не подлежит применению в силу ст. 1.7 КоАП РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 21 мая 2010 года по делу

N А57-4805/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273, 275, 276 АПК РФ.

Председательствующий

С.Г.ВЕРЯСКИНА

Судьи

Л.Б.АЛЕКСАНДРОВА

Т.С.БОРИСОВА