Решения и определения судов

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу N А57-26390/2009 По делу о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, НДС, ЕНВД, соответствующих сумм штрафов и пени.

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июня 2010 г. по делу N А57-26390/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Кузьмичева С.А., Смирникова А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью “Эрик“ - Савенко С.В. по доверенности от 07.12.2009 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Саратовской области - Фомичев И.В. по доверенности от 05.04.2010 г.,

от Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области - Фомичев И.В. по доверенности N 05-17/76 от 26.05.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную
жалобу общества с ограниченной ответственностью “Эрик“ (Саратовская область, г. Ершов)

на решение арбитражного суда Саратовской области от “09“ февраля 2010 года по делу N А57-26390/2009, принятое судьей Вулах Г.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Эрик“ (Саратовская область, г. Ершов)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Саратовской области (Саратовская область, г. Ершов), Управлению Федеральной налоговой службы по Саратовской области (г. Саратов)

о признании недействительным решения N 10/42 от 04.09.2009 г.,

установил:

Решением арбитражного суда Саратовской области от 09.02.2010 г. отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью “Эрик“ (далее - ООО “Эрик“, Общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Саратовской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 10/42 от 04.09.2009 г. о привлечении ООО “Эрик“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 635439 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 616773,11 руб., единого налога на вмененный доходы (далее - ЕНВД) в сумме 260034 руб., соответствующих сумм штрафов и пени.

Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (далее - УФНС России по Саратовской области) считает апелляционную жалобу неподлежащей удовлетворению, обжалуемое решение - законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном
заседании доводы и возражения представителей налогоплательщика, Инспекции, УФНС России по Саратовской области, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО “Эрик“ по вопросам соблюдения налогового законодательства. По результатам проведения проверки налоговым орган был составлен акт проверки и вынесено решение N 10/42 от 30.09.2009 г., в соответствии с которым заявителю начислена недоимка по налогу на прибыль в сумме 635439 руб., НДС в сумме 634693,49 руб., НДФЛ в сумме 1391 руб., ЕНВД в сумме 301857 руб., пени в сумме 298847 руб., штрафы в сумме 287698,75 руб.

Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился в УФНС России по Саратовской области с апелляционной жалобой о признании указанного решения частично недействительным.

Решением УФНС России по Саратовской области от 12.11.2009 требования заявителя были частично удовлетворены: решение было признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 17920,38 руб. В остальной части Решение МРИ ФНС России N 9 по Саратовской области N 10/42 от 04.09.2009 г. “О привлечении ООО “Эрик“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ оставлено без изменений.

Не согласившись с принятыми решениями налоговых органов, заявитель обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции N 10/42 от 04.09.2009 г. о привлечении ООО “Эрик“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 635439 руб., НДС в сумме 616773,11 руб., ЕНВД в сумме 260034 руб., соответствующих сумм штрафов и пени.

Отказывая в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, суд первой инстанции исходил из
того, что налоговым органом подтверждена правомерность вынесенного им решения в части начисления спорных сумм налогов, пени и штрафов.

Судебная коллегия оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции не находит.

Как следует из оспариваемого решения, по эпизоду, связанному с исчислением налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям с ООО “Элегия“ и ООО “Промсар“, Инспекция пришла к выводу об исключении из расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС сумм, уплаченных названным поставщикам, ввиду того, что представленные в подтверждение расходов и налоговых вычетов по НДС счета-фактуры содержат недостоверную информацию. Налоговый орган пришел к выводу о недобросовестности ООО “Эрик“ в связи с недобросовестностью его контрагентов.

Указанные выводы налогового органа правомерно признаны судом первой инстанции законными и обоснованными.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Вычет сумм НДС, уплаченных налогоплательщиком продавцам при приобретении товаров, производятся при условии соблюдения ст. ст. 168, 169, 171, 172 НК
РФ.

Согласно статей 171 и 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, которые производятся на основании счетов-фактур, соответствующих требованиям ст. 169 НК РФ, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Таким образом, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

В силу п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пунктам 5, 6 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационный номер налогоплательщика и покупателя; счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу п. 1 ст. 9 Закона РФ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Пунктом 2 ст. 9 Закона и п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. приказом Минфина России N 34н от 29.07.1998 г. установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. В указанный перечень входят наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой.

Таким образом, именно на налогоплательщике, претендующем на налоговый вычет по НДС, лежит обязанность принять к налоговому учету надлежащим образом оформленные счета-фактуры. При этом право на вычет
могут подтвердить только документы, содержащие достоверные сведения о хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено, что ООО “Эрик“ был заключен договор на поставку товара б/н от 01.01.2007 г. с ООО “Элегия“. В подтверждение взаимоотношений с ООО “Элегия“ налогоплательщиком представлены счета-фактуры на сумму 2772163 руб., в том числе НДС - 373 855 руб.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговой инспекции было направлено поручение об истребовании документов N 10-16/12486 от 15.06.2009 г. в Инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по г. Москве в отношении ООО “Элегия“.

Согласно данным, полученным от Инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по г. Москве (сопроводительное письмо N 13343 от 17.06.2009 г.), документы, необходимые для проведения проверки не представлены и лица, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность организации, не явились. Сведения по данной организации в установленном порядке направлены в ОНП УВД по ЮАО г. Москвы. Последний период представленной отчетности в инспекцию - 4 квартал 2007 г. В ходе проведения проверки был направлен запрос в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 24 по г. Москве N 10-16/14051 от 03.07.2009 г. с просьбой предоставления заявления о государственной регистрации юридического лица при создании форма Р-11001 ООО “Элегия“, а также предоставления документов, где присутствует подпись руководителя ООО “Элегия“ Ф.И.О.

Для выяснения подлинности подписи руководителя ООО “Элегия“ Ф.И.О. в счетах фактурах по взаимоотношениям с ООО “Эрик“ на сумму 2 772 163 руб., в том числе НДС 373 855 руб., начальником Инспекции было вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы N 4 от 01.09.2009 г., в котором поставлены вопросы о том, кем выполнены подписи от имени Ф.И.О. в договоре поставки
продукции б/н от 01.01.2007 г. и в счетах фактурах N 8 от 01.11.2007 г. N 7 от 21.11.2007 г. N 1 от 06.11.2007 г. N 6 от 15.11.2007 г. N 4 от 05.07.07 г. N 5 от 16.07.07 г. N 5 от 11.12.07 г. N 8 от 03.12.07 г. N 5 от 07.12.07 г. на сумму 2 772 163 руб. от ООО “Элегия“, Герасимовой Алиной Николаевной либо другим лицом.

Согласно экспертного исследования N 417/1 от 01.09.2009 г. Саратовского бюро судебных экспертиз при проведении исследования установлено, что подписи от имени Ф.И.О. в договоре поставки продукции б/н от 01.01.2007 г. и в счетах фактурах на сумму 2 773 163 руб. от ООО “Элегия“ выполнены не Герасимовой Алиной Николаевной, а другим лицом“.

Доказательства того, что счета-фактуры ООО “Элегия“ подписаны иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд считает, что договор поставки и счета-фактуры, представленные налогоплательщиком, подписаны неустановленными лицами, у которых отсутствовало право на подписание вышеуказанных документов. Следовательно, представленные налогоплательщиком в ходе проведения проверки по контрагенту ООО “Элегия“ первичные документы не могут подтверждать реальность хозяйственной операции.

Из материалов дела также следует, что в 2008 г. ООО “Эрик“ заключило договоры об организации перевозок грузов автомобильным транспортом с ООО “Промсар“.

В счетах фактурах и в договорах руководителем ООО “Промсар“ числится Дерюгин А.А.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией было направлено поручение об истребовании документов N 10-16/15251 от 17.07.2009 г. в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве в отношении ООО “Промсар“ ИНН 6450926635. Согласно
полученного ответа (сопроводительное письмо N 13303 от 13.08.2009 г.) организации направлено требование о предоставлении документов на юридический адрес, до настоящего времени документы не представлены, последняя отчетность с момента постановки на учет и по настоящее время не представлялась. Руководитель и учредитель - Черкасов Николай Александрович зарегистрирован по адресу: 413500 Саратовская область, г. Ершов, ул. Кольцевая, д. 16/1. Кроме того, в ходе проведения мероприятий налогового контроля 18.07.2009 г. произведен допрос в качестве свидетеля руководителя и учредителя ООО “Промсар“ Ф.И.О. из которого следует, что он к ООО “Промсар“ не имеет никакого отношения. В ходе допроса Черкасова Н.А. ему был задан вопрос: “Какую должность в Вашей организации занимал Дерюгин А.А.“, на что был получен ответ, что он не знает Дерюгина А.А.

По мнению заявителя апелляционной жалобы налоговый орган в оспариваемом решении неправомерно сослался на протокол допрос Черкасова Н.А. от 18.07.2009 г., поскольку данное лицо было допрошено после приостановления 16.07.2009 г. налоговой проверки и до ее возобновления 01.09.2009 г. В этой связи Общество указывает на несоответствие названного доказательства, принятого судом первой инстанции в качестве допустимого, требованиям ст. 64 АПК РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

В период после приостановления выездной налоговой проверки проверяющие не находились на территории налогоплательщика и не истребовали
документы в порядке ст. 93 НК РФ.

Пункт 9 ст. 89 и ст. 90 НК РФ, определяющие порядок участия свидетелей при осуществлении налогового контроля, не содержат положений, запрещающих допрос указанных лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вне территории налогоплательщика, поэтому довод заявителя апелляционной жалобы о недопустимости в качестве доказательств протокола допроса свидетеля Черкасова Н.А. является несостоятельным.

Для выяснения подлинности подписи руководителя ООО “Промсар“ Дерюгина А.А. в счетах фактурах по взаимоотношениям с ООО “Эрик“ начальником Инспекции было вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы N 4 от 01.09.2009 г., в котором поставлены вопросы: “Кем выполнены подписи и их расшифровка в строке “руководитель предприятия“ в счетах-фактурах, представленных ООО “Эрик“ по контрагенту ООО “Промсар“ Климонтовой Лидией Михайловной либо другим лицом?“.

Согласно экспертного исследования N 417/2 от 01.09.2009 г. Саратовского бюро судебных экспертиз при проведении исследования установлено, что “подписи и их расшифровка в строке “руководитель предприятия“ в счетах-фактурах, представленных ООО “Эрик“ по контрагенту ООО “Промсар“, выполнены главным бухгалтером ООО “Эрик“ Климонтовой Лидией Михайловной.

Следовательно, в счетах - фактурах по контрагенту ООО “Промсар“ содержатся недостоверные сведения о руководителе, которые не отвечают требованиям п. 2 ст. 169 НК РФ, поскольку счета-фактуры от ООО “Промсар“ подписаны другим лицом, а не руководителем ООО “Промсар“. Указанные факты свидетельствуют о том, что данные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или к возмещению.

Между тем для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, в том числе и счет-фактура, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с
которыми законодательство связывает правовые последствия.

Довод заявителя о том, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия своих контрагентов, является несостоятельным. Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах и т.д. Однако в связи с тем, что согласно Федеральному закону от 21.11.1998 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ одной из задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Несмотря на отсутствие установленной законом обязанности налогоплательщика проверять уплату контрагентом налога на добавленную стоимость в бюджет, а также факт соблюдения им иных установленных действующим законодательством обязанностей, негативные последствия выбора недобросовестного партнера лежат на организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. Вступая в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения хозяйственные субъекты вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы налогоплательщика о том, что результаты экспертных исследований не могут быть применены в качестве доказательств по настоящему делу являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии с подп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно ст. 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Из анализа положений п. 1 ст. 96 НК РФ следует, что специалистом может быть как любое физическое лицо, не заинтересованное в исходе дела, индивидуально привлеченное (как профессионал) для участия в налоговом контроле, так и организация (сторона в договоре с налоговым органом), которая силами своих работников выполняет функции специалиста.

Основным условием для привлечения специалиста является необходимость наличия у него специальных знаний, позволяющих дать объективную и полную информацию и оценку тем или иным обстоятельствам, которые стали объектом налогового контроля.

При этом специалист привлекается для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью. То есть привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой собственных навыков, знаний, умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль, недостаточно.

В соответствии со ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Вопрос о соответствии подписи, выполненной руководителями ООО “Элегия“ и ООО “Промсар“ на счетах-фактурах, действительным их подписям имеет существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды, заявленной Обществом, в связи с чем постановлением налогового органа ввиду отсутствия специальных знаний для определения подлинности подписей в первичных документах была назначена почерковедческая экспертиза.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертные исследования N 417/1 от 01.09.2009 г. и экспертное исследование N 417/2 от 01.09.2009 г., пришел к выводу, что процедура проведения экспертизы налоговым органом соблюдена. Доказательств обратного Обществом не представлено.

В апелляционной жалобе ООО “ЭРИК“ ссылается на то, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Данный вывод опровергается материалами дела. Согласно “Задания на проведение экспертного исследования N 417/1“ и “Задания на проведение экспертного исследования N 417/2“ от 31.08.2009 г. эксперт был предупрежден об ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. Предупреждение об установленной законом ответственности ранее даты составления экспертного заключения не лишает его доказательственного значения и не может служить основанием для вывода об отсутствии фактического предупреждения эксперта об ответственности и не является безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным. Кроме того согласно письменным разъяснением директора ООО “Саратовское бюро судебных экспертиз“ начальнику Инспекции, копия которых представлена суду апелляционной инстанции и приобщена к материалам дела (т. 4 л.д. 145), эксперт был предупрежден об ответственности 31.08.2009 г. в день проведения консультации с целью определения пригодности для проведения исследования заверенных копий документов и правильности формулировки вопроса.

Довод апелляционной жалобы о том, что образцы подписей у Герасимовой А.Н. (ООО “Элегия“) и Климонтовой Л.М. (ООО “Промсар“) не отбирались, сделан без учета того, что на экспертизу были представлены не только счета-фактуры, но и решение о создании юридического лица, заявление о государственной регистрации юридического лица по форме Р11001, справка о доходах физических лиц, сведения об учредителях юридического лица - физических лицах, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать, сведения о видах экономической деятельности.

В апелляционной жалобе Общество также указывает на то, что экспертное исследование не отвечает требованиям АПК РФ, предъявляемым к заключению эксперта, ввиду проведения исследования подписи по ксерокопиям. Между тем экспертные исследования проводились в соответствии с требованиями налогового законодательства (статья 95 НК РФ), а не при рассмотрении дела арбитражным судом, с использованием методических рекомендаций, содержащихся в информационном письме “Производство судебно-почерковедческой экспертизы по электрографическим копиям“, Ефремова М.В., Орлова В.Ф., Старосельская А.Д., утвержденное и рекомендованное к использованию в экспертной практике ФМИМС по судебной экспертизе и экспертным исследованиям.

Довод апелляционной жалобы о том, что результаты проведенной экспертизы не являются безусловным доказательством недобросовестности ООО “ЭРИК“, суд апелляционной инстанции считает неправомерным, поскольку основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах. Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Налоговый кодекс РФ не предусматривает возможности представления в подтверждение налоговых вычетов счетов-фактур, подписанных от имени руководителя и главного бухгалтера неустановленными лицами.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-О, следует, что по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

По эпизоду доначисления НДС по счетам фактурам ООО “Облводоресурс“ доначислен НДС на сумму 755,12 руб.

Судом первой инстанции установлено, что ООО “Эрик“ в проверяемом периоде осуществляло оптовую и розничную торговлю с 09.06.2006 г. по 01.07.2007 г. и находилось на ЕНВД с 01.01.2007 г. ООО “Эрик“ находилось на общем режиме налогообложения по торговым точкам, расположенным по адресу: г. Ершов, ул. Мелиоративная, 14, и на ЕНВД по адресам: ул. Московская 65, ул. Гайдука, 1 и ул. Рабочая.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки было установлено, что налогоплательщиком неправомерно заявлены к возмещению суммы налога по счетам фактурам по предъявленным коммунальным услугам, в связи с чем соответственно, был доначислен налог на добавленную стоимость.

ООО “Эрик“ в 2007 г. применял наряду с общим режимом налогообложения систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины, площадью менее 150 кв. м.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров, имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения). В соответствии с указанной статьей налогоплательщики НДС имеют право все суммы НДС предъявлять к вычету в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. В данном случае речь идет об операциях, не подлежащих налогообложению в соответствии со ст. 149 НК РФ, то есть налогоплательщики, находящиеся на общем режиме налогообложения и ЕНВД должны распределять входной НДС на подлежащий вычету и включаемый в стоимость реализуемых товаров.

Налогоплательщики в соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом и предпринимательской деятельности в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В нарушение данной статьи налогоплательщиком ООО “Эрик“ раздельного учета в отнесении затрат между ЕНВД и общим режимом не велось.

Налогоплательщиком неправомерно отнесены на расходы счета-фактуры по предъявленным коммунальным услугам в связи с тем, что деятельность по предъявленным счетам-фактурам находится на ЕНВД и деятельность по данному адресу ООО “Эрик“ не осуществлял.

Со ссылкой на абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ указывает на правомерное предъявление им к вычету расходов по операциям, не подлежащим налогообложению, в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Для применения налогоплательщиком положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ необходимо соблюдение следующих условий: наличие расходов на производство продукции, операции по последующей реализации которой не подлежат налогообложению, и данные расходы не должны превышать 5% от общей величины совокупных расходов на производство.

Между тем факт наличия у ООО “ЭРИК“ в проверяемом налоговом периоде расходов на производство товаров, материалами дела не подтвержден и судом апелляционной инстанции не установлен.

Ссылка Общества на то, что в спорном периоде им не превышен пятипроцентный порог, а поэтому он имеет право на налоговые вычеты согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, противоречит положениям указанной нормы права, поскольку, как указано выше, данные расходы должны быть связаны с производством, а не с реализацией продукции.

Таким образом, заявителем апелляционной жалобы допущено неправильное истолкование закона, поэтому указанные доводы не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции по эпизоду доначисления налога на прибыль и НДС по сделкам с НУЗ “Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО “РЖД“.

Доначислено всего по данным сделкам с НУЗ “Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО “РЖД“ - 50 532,33 руб., в том числе налогов - 45 926,89 руб., из них налог на прибыль - 30 911,7 руб., НДС - 15 015,19 руб. и штрафных санкций - 4 605,44 руб., из них по налогу на прибыль - 3 877 руб., и по НДС - 728,44 руб.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом было направлено требование N 10-14/14055 от 03.07.2009 г. о предоставлении информации НУЗ “Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО “РЖД“, в результате которого получен ответ N 804 от 08.06.2009 г.

На основании данных НУЗ “Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО “РЖД“ налогоплательщиком не включены в книги продаж и не отнесены на к-т сч. доходы по накладным и счетам фактурам за 2007 г. и 2008 г.

Налогоплательщик считает, что доходы от реализации отражены в налоговой декларации в полном объеме. В подтверждение своих доводов заявитель ссылался на копии журналов-ордеров по счету 62 “Расчеты с покупателями и заказчиками“, книги продаж и Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 г. и на 31.12.2008 г. при этом налогоплательщиком не были представлены налоговые и бухгалтерские регистры, накладные, подтверждающие данную реализацию. Представленный акт сверки содержит перечень накладных, не включенных в доходы по данным проверки, что свидетельствует о реализации товара этому контрагенту.

В соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ налогоплательщики, применяющие метод начисления обязаны отразить доходы независимо от фактического поступления денежных средств на дату перехода права собственности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ “выручка от реализации определяется ис“одя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и натуральных формах. Согласно положения об учетной политике ООО “Эрик“ выручка определяется по методу начислений.

Следовательно, ООО “Эрик“ в нарушение указанных норм в налоговую базу не включена реализация товаров в 2007 г. и в 2008 г.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа в Оспариваемом решении в части необоснованного занижения суммы НДС к уплате в бюджет в размере 15015,19 руб. (в том числе 2007 - 9623,29 руб., в 2008 - 5391,9 руб.), которое произошло в результате не отражения ряда счетов - фактур по реализации ТМЦ в книге продаж за 2007 и 2008, полученных в результате встречной проверки НУЗ “Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО “РЖД“. Кроме того, были получены также накладные на отпуск товара ООО “Эрик“ в адрес указанной организации при отсутствии счетов-фактур.

Согласно п. п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика.

В силу пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, если иное не предусмотрено п. п. 3, 7 - 11, 13 - 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав.

В нарушение вышеизложенного ООО “Эрик“ не были выставлены счета-фактуры при отгрузке товара по вышеуказанным накладным и, соответственно, не отражены в книге продаж и декларациях по НДС.

Кроме того, о факте реализации товара по указанным накладным свидетельствует и представленный заявителем “Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 и на 31.12.2008 между НУЗ “Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО “РЖД“ и ООО “Эрик“.

Таким образом, ООО “Эрик“ необоснованно занизил налоговую базу и соответственно сумму НДС к уплате в бюджет по декларациям за октябрь, ноябрь, декабрь 2007 и 1 квартал 2008.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в части оспаривания доначисления ЕНВД в сумме 260034 руб. за 2006 - 2008 гг. по торговой площади, расположенной по адресу: г. Ершов, ул. Московская, 65, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины фактического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из материалов дела следует, что согласно договоров аренды N 1 от 01.06.2006 г., N 4 от 01.01.2007 г., N 5 от 01.01.2008 г. ООО “Эрик“ принимает в аренду нежилое помещение от Ф.И.О. расположенное по адресу: г. Ершов, ул. Московская, 65, для реализации продовольственных и непродовольственных товаров, площадью 50 кв. м. По данным налогового органа по нежилому помещению по адресу: г. Ершов, ул. Московская, 65 зарегистрирован один кассовый аппарат Меркурий - 130К.

Налоговым органом начальнику отделения Саратовский филиал ФГУП “Ростехинвентаризация“ было направлено требование 29.05.2009 г. исх. 10-14/11343 о предоставлении технических паспортов на объекты недвижимости, в том числе по адресу: ул. Московская, 65. Согласно экспликации к техническому паспорту, изготовленному 07.11.2006 г., площадь торгового помещения составляет 104,4 кв. м, перепланировки помещения за проверяемый период по данным технического паспорта не установлено.

Согласно протокола осмотра N 3 от 07.07.2009 г. витрины расположены по всему периметру торгового помещения и стоят вплотную к стенам, подсобного помещения на этой площади не имеется. В магазине осуществляется торговля вино - водочными изделиями, продуктами питания, бытовой химией, хозяйственными товарами.

При допросе Ф.И.О. являющейся заведующей магазином ООО “Эрик“, она показала, что магазин работает с момента образования организации, товар выкладывался в 2006 - 2008 на такой же площади, по всему периметру магазина. Данные показания зафиксированы в протоколе допроса N 2 от 07.07.2009 г.

При допросе свидетель Асмолова Н.Ю. (протокол допроса N 9 от 19.08.2009) подтвердила, что в 2007 - 2008 гг. в данном магазине товар был выставлен также и в 2006 году по всей торговой площади. Витрины располагались вдоль стен по всей площади торгового зала.

При допросе свидетель Бубнов С.А., (протокол допроса N 10 от 19.08.2009 г.) подтвердил, что в 2007 - 2008 гг. товар был выставлен также по всей торговой площади, витрины располагались вдоль стен по всей площади торгового зала. В магазине продавались продукты, спиртное, хозтовары.

В соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Довод апелляционной жалобы о том, что ссылка суда первой инстанции на протоколы допроса свидетелей Асмоловой Н.Ю. от 19.08.2009 г. и свидетеля Бубнова С.А. от 19.08.2009 г. противоречит действующему законодательству, ввиду того, что допросы проведены за рамками выездной налоговой проверки, а в судебном заседании указанные свидетели повторно не допрашивались, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку допрос названных лиц осуществлен Инспекцией при осуществлении налогового контроля в период приостановлении проведения выездной налоговой проверки (16.07.2009 г. - 01.009.2009 г.), что не противоречит п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ.

Кроме того, в связи с тем, что при проведении допросов свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, у суда первой инстанции отсутствовали основания для повторного проведения их допроса.

Согласно ст. 606 Гражданского кодекса РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В нарушение ст. ст. 23, 44, 45 НК РФ, главы 26.3 НК РФ “Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности“ ООО “ЭРИК“ в проверяемом периоде исчислял и уплачивал ЕНВД с розничной торговли, осуществляемой через объект стационарной торговой сети с меньшей площади.

К договору аренды заявителем не приложен план помещения с выделением их контуров цветом, площадь указана меньше, чем по данным БТИ.

Таким образом, при исчислении ЕНВД по магазину, расположенному по адресу: г. Ершов ул. Московская, 65, Инспекцией площадь правомерно была взята из технического паспорта данного нежилого помещения.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно согласился с выводами налогового органа о том, что налогоплательщик необоснованно исчислял ЕНВД с применением фактического показателя меньшего, чем указано в инвентаризационных документах.

Представленные в судебном заседании договора аренды, заключенные между Шахян А.Э. и ООО “Стройиндустрия“, обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств правомерности исчисленного налогоплательщиком налога, поскольку во время выездной налоговой проверки они не исследовались, ввиду того, что ни сам заявитель, ни допрошенные в качестве свидетелей лица не упоминали о нем.

Таким образом, суд считает, что налоговым органом подтверждена правомерность вынесенного им решения, поскольку выводы, изложенные в решении, соответствуют представленным в материалы дела документам и не подтверждают доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе.

Доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях норм НК РФ при проведении выездной налоговой проверки и привлечении к налоговой ответственности апелляционный суд считает несостоятельными по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции, решение о проведении выездной налоговой проверки вручено директору Ф.И.О. 19.05.2009 г. (т. 3 л.д. 113).

Уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения и вручения акта выездной налоговой проверки на 04.09.2009 г. вручено 02.09.2009 г. коммерческому директору и учредителю Ф.И.О. полномочия которого подтверждается выпиской из приказа N 2 от 10.06.2009 г. (т. 3 л.д. 117, 130).

Акт N 10/42 от 04.09.2009 г., составленный по результатам проведенной в отношении Общества проверки, был получен налогоплательщиком 17.09.2009 г., что подтверждаются копией почтового уведомления о вручении.

Налогоплательщиком в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ представлены возражения на акт проверки N 10/42 от 04.09.2009 г., которые с приложенными документами в присутствии главного бухгалтера ООО “ЭРИК“ Климонтовой Л.М., действующей на основании доверенности N 27 от 28.09.2009 г. (т. 4 л.д. 150), были рассмотрены налоговым органом 28.09.2009 г., что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 28.09.2009 г. (т. 3 л.д. 118 - 128). Протокол рассмотрения возражений от 28.09.2009 г. получен главным бухгалтером ООО “ЭРИК“.

Приглашение на вынесение решения по акту проверки на 30.09.2009 г. содержится в протоколе рассмотрения возражений налогоплательщика от 28.09.2009 г., в котором имеется подпись главного бухгалтера Общества, присутствующей при рассмотрении возражений.

По итогам рассмотрения возражений налогоплательщика и акта налоговой проверки Инспекцией в присутствии надлежаще извещенного налогоплательщика вынесено решение N 10/42 от 30.09.2009 г., которое было вручено директору и учредителю Ф.И.О. на основании выписки из приказа N 2 от 10.06.2006 г.

Таким образом, при вынесении Решения N 10/42 от 30.09.2009 года налоговым органом нарушений норм НК РФ, устанавливающих порядок проведения выездных налоговых проверок и процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, не допущено.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что Шахян Араик Эдисонович не имеет полномочий на представление интересов ООО “ЭРИК“ по проведению выездной налоговой проверки, а именно получение акта проверки и решения Инспекции.

Пунктом 13 ст. 101 НК РФ установлено, что копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности вручаются лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком решения.

Между тем выписка N 2 от 10.06.2006 г. (т. 3 л.д. 130) свидетельствует о наличии полномочий у коммерческого директора ООО “ЭРИК“ Ф.И.О. по представлению интересов Общества в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Саратовской области по всем вопросам.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, чем оно и воспользовалось.

Как подтверждается материалами дела, акт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение было вручено представителю лица, в отношении которого проводилась проверка, в установленном законом порядке, таким образом, Общество не было лишено права участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и ему была обеспечена возможность представить объяснения.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований для опровержения вывода суда первой инстанции о соблюдении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

При таких обстоятельствах принятый по делу судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 09 февраля 2010 года по делу N А57-26390/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В.ЛУГОВСКОЙ

Судьи

С.А.КУЗЬМИЧЕВ

А.В.СМИРНИКОВ