Решения и постановления судов

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу N А12-24264/2009 По делу о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства.

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 апреля 2010 г. по делу N А12-24264/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Булындина Ю.В. по доверенности N 01-03/37-08 от 11.01.2010 г.,

от Комитета по здравоохранению администрации Волгоградской области - Гукасян А.В. по доверенности N 21 от 06.04.2010 г., Гордиенко Т.Е. по доверенности N 9 от 19.01.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 января 2010 года по делу N А12-24264/2009, принятое судьей Лаврик Н.В.,

по заявлению Комитета по здравоохранению администрации Волгоградской области (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград),



третьи лица - Комитет экономики администрации Волгоградской области (г. Волгоград),

общество с ограниченной ответственностью “ЛЭНС-Фарм“ (г. Москва), открытое акционерное общество “ВЕРОФАРМ“ (г. Москва)

о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 15.01.2010 г. удовлетворены требования Комитета по здравоохранению администрации Волгоградской области (далее - Комитет) о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, антимонопольный орган) N 09-06/02-267 от 28.08.2009 г.

Решение и предписание УФАС России по Волгоградской области N 09-06/02-267 от 28.08.2009 г. признаны недействительными, как несоответствующие ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. ст. 1, 3, 8, 17, 24, 34, 57 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Закон N 94-ФЗ), Приказу Минздравсоцразвития Российской Федерации от 18.09.2006 г. N 665 “Об утверждении перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи“. Суд обязал антимонопольный орган устранить нарушения прав и законных интересов Комитета по здравоохранению администрации Волгоградской области.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение изменить в части исключения из мотивировочной части решения трех стоящих подряд абзацев, а именно:

“Суд соглашается с мнением Комитета по здравоохранению о том, что право выбора конкретной лекарственной формы препарата, которые установлены приказом Минздравсоцразвития России N 665, в зависимости от нуждаемости, обусловленной обязанностью по обеспечению граждан лекарственными средствами, предоставлено заказчику, а не антимонопольному органу. То есть именно заказчик на момент размещения госзаказа самостоятельно определяет необходимым ли ему уже готовый раствор для инъекций или возможно осуществить закупку порошка с последующим приготовлением из него раствора при условии наличия соответствующего растворителя.

Материалами дела доказано, что Комитет по здравоохранению проводит открытые аукционы в электронной форме на закупку МНН “Эпоэтин бета“ в лекарственной форме - раствор для инъекций (такой аукцион проведен 13.10.2009 г.), а также аукционы на закупку МНН “Эпоэтин бета“ в форме - лиофилизат (такой аукцион проведен 16.09.2009 г.)

Пояснения Комитета по здравоохранению о том, что у заказчика на момент размещения заказа по спорному лоту N 43 имелась потребность в “Эпоэтин бете“ именно в лекарственной форме для инъекций в виде раствора, антимонопольным органом не опровергнуты. Между тем по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, а также законности этого акта, решения возлагается на орган и лица, которые приняли оспариваемый акт, решение (часть 3 статьи 189, часть 5 статьи 200 АПК РФ)“.

Комитет экономики администрации Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 12.04.2010 г., объявлялся перерыв до 11 ч. 45 мин. 19.04.2010 г.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей Комитет экономики администрации Волгоградской области, общества с ограниченной ответственностью “ЛЭНС-Фарм“, открытого акционерного общества “ВЕРОФАРМ“, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания и просивших рассмотреть апелляционную жалобу антимонопольного органа без участия своих представителей.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.08.2009 г. Комиссия УФАС России по Саратовской области, рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью “ЛЭНС-Фарм“ (далее - ООО “ЛЭНС-Фарм“) на действия заказчика (Комитета по здравоохранению) при проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств и ИМН для бесплатного обеспечения в 2009 г. граждан в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 г. N 178-ФЗ “О государственной социальной помощи“ (далее - Закон N 178-ФЗ), признала ее обоснованной и вынесла оспариваемые решение и предписание решение N 09-06/02-267 от 28.08.2009 г.



Основанием для признания жалобы ООО “ЛЭНС-Фарм“ обоснованной послужили следующие обстоятельства.

Комитет (Заказчик) на официальном сайте в сети Интернет разместил Карту закупки РН 0110000900564 о проведении Комитетом экономики администрации Волгоградской области (уполномоченным органом) открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, согласно перечню, утвержденному приказом Минздравсоцразвития России от 18.06.2006 г. N 665, и изделий медицинского назначения, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 09.01.2007 г. N 1 для бесплатного обеспечения в 2009 г. граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с Законом N 178-ФЗ.

При изучении аукционной документации ООО “ЛЭНС-Фарм“ обнаружило, что в лоте N 43 содержатся характеристики лекарственного препарата, которые влекут ограничение на участие в аукционе всех субъектов обращения лекарственных препаратов, включая ООО “ЛЭНС-Фарм“, так как производимые ими лекарственные препараты, не соответствуют требованиям, указанным в документации об аукционе.

Решением УФАС России по Волгоградской области от 28.08.2009 г. N 09-06/02-267 заказчик - Комитет - признан нарушившим ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ. На основании указанного решения Комитету выдано предписание от 28.08.2009 г. по делу N 09-06/02-267.

Комитет, не согласившись с принятыми УФАС России по Волгоградской области ненормативными актами, обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Комитетом требования, исходил из того, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения Комитетом ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции правомерной и обоснованной.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Частью 8 ст. 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со ст. 24 настоящего Федерального закона с учетом особенностей, установленных частью 9 настоящей статьи.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

В силу ч. 1 ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Как указано в ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона (“Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов“).

Из анализа вышеизложенных правовых норм следует, что государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в сложившиеся правоотношения. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

В силу ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

Из материалов дела следует, что ООО “ЛЭНС-Фарм“ заявка на участие в аукционе не подавалась и участником размещения заказа указанное юридическое лицо не являлось. Следовательно, положения Закона N 94-ФЗ, касающиеся защиты прав участников размещения заказа, на него не распространяются.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО “ЛЭНС-Фарм“ и, соответственно, для проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа.

Из содержания ст. 8 Закона N 94-ФЗ следует, что претендующим лицом на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка, требование о разъяснении положений документации.

Ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что действий со стороны ООО “ЛЭНС-Фарм“, свидетельствующих о намерении участвовать данного юридического лица в аукционе, совершено не было.

Доказательства таких намерений со стороны ООО “ЛЭНС-Фарм“ в материалах дела отсутствуют.

Из решения антимонопольного органа от 28.08.2009 г. усматривается, что ОАО “ВЕРОФАРМ“ обращалось с запросом о разъяснении положений документации об аукционе к Заказчику. Это обращение квалифицировано Комиссией УФАС России по Волгоградской области как действие ОАО “ВЕРОФАРМ“ в интересах своего дочернего предприятия - ООО “ЛЭНС-Фарм“, которое является производителем препарата “Веро-Эпоэтин“ в лекарственной форме лиофилизат для приготовления раствора для инъекций, что в силу ст. 986 ГК РФ позволило Комиссии антимонопольного органа признать ООО “ЛЭНС-Фарм“ лицом, претендующим на заключение муниципального контракта по спорному делу.

Между тем судом первой инстанции установлено, что ООО “ЛЭНС-Фарм“ и ОАО “ВЕРОФАРМ“ являются самостоятельными хозяйствующими субъектами.

Материалами дела подтверждается, что запрос ОАО “ВЕРОФАРМ“ за разъяснениями по лоту N 43, а также о внесении изменений в документацию об аукционе, поступил в Комитет по факсимильной связи 06.08.2009 г. в 13 час. 52 мин. (т. 1 л.д. 28). Срок подачи заявок истекал 13.08.2009 г. в 10 час. 00 мин.

Исходя из положений ч. 8 ст. 34, ч. 1 ст. 24 Закона N 94-ФЗ, запрос ОАО “ВЕРОФАРМ“ поступил с просрочкой, поскольку пять дней, указанные в Законе N 94-ФЗ (с учетом правил ст. 191 ГК РФ), истекали в день окончания срока подачи заявок.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Комитет не обязан был давать ОАО “ВЕРОФАРМ“ какие-либо разъяснения и запрос указанного общества не имел юридического значения, что не учтено Комиссией антимонопольного органа.

Требования ООО “ЛЭНС-Фарм“, содержащиеся в его жалобе, которая подана в Управление лишь 24.08.2009 г. (то есть после окончания срока подачи заявок), о приостановлении всего аукциона (а не только в отношении спорного лота N 43), а также о понуждении государственного заказчика внести изменения в аукционную документацию, являлись неправомерными, влекущими существенное нарушение действующего законодательства, а также прав других участников размещения госзаказа, Комитета по здравоохранению и неопределенного круга лиц (больных, страдающих хроническими заболеваниями, находящихся на амбулаторном лечении), на что справедливо указал суд первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО “ЛЭНС-Фарм“ не является участником размещения заказа.

Кроме того, в соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 34 документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 2 Технического задания по лоту N 43 Документации об аукционе по проведению открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств согласно перечню лекарственных средств, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 г. N 665 “Об утверждении перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи“, и изделий медицинского назначения, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития РФ от 09.01.2007 г. N 1 “Об утверждении перечня изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи“, в соответствии с Законом N 178-ФЗ предусмотрено приобретение лекарственного средства фармакологической группы N 20 “Средства, влияющие на кроветворение, систему свертывания“ по приказу Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 г. N 665 - эпоэтин бета в лекарственной форме: раствор для инъекций дозировкой 2 тыс. МЕ/ 0,3 мл в упаковке N 6.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Комитетом при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств согласно перечню, утвержденному приказом Минздравсоцразвития России от 18.06.2006 г. N 665, и изделий медицинского назначения, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 09.01.2007 г. N 1, для бесплатного обеспечения в 2009 г. граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с Законом N 178-ФЗ, требования Закона N 94-ФЗ нарушены не были.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что право выбора конкретной лекарственной формы препарата, которые установлены приказом Минздравсоцразвития России N 665, в зависимости от нуждаемости, обусловленной обязанностью по обеспечению граждан лекарственными средствами, предоставлено заказчику, а не антимонопольному органу, поскольку именно заказчик на момент размещения госзаказа самостоятельно определяет необходим ли ему уже готовый раствор для инъекций или возможно осуществить закупку порошка с последующим приготовлением из него раствора при условии наличия соответствующего растворителя.

Кроме того, материалами дела доказано, что Комитет проводил открытые аукционы в электронной форме на закупку МНН “Эпоэтин бета“ в лекарственной форме - раствор для инъекций (такой аукцион проведен 13.10.2009 г.), а также аукционы на закупку МНН “Эпоэтин бета“ в форме - лиофилизат (такой аукцион проведен 16.09.2009 г.).

В связи с изложенным судебной коллегией отклоняется довод антимонопольного органа о том, что право выбора лекарственной формы приобретаемого лекарственного препарата не принадлежит государственному заказчику.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, в связи с чем не являются основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 января 2010 года по делу N А12-24264/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В.ЛУГОВСКОЙ

Судьи

О.А.ДУБРОВИНА

Ю.А.КОМНАТНАЯ