Решения и постановления судов

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2010 по делу N А12-25935/2009 По делу о признании недействительными решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданного на его основании предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 апреля 2010 г. по делу N А12-25935/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью “Волгоградрегионгаз“ - Москалева В.В. по доверенности N 329 от 05.04.2010 г., Терещук Д.С. по доверенности N 7/11 от 01.01.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград), общества с ограниченной ответственностью “Волгоградрегионгаз“ (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 04 февраля 2010 года по делу N А12-25935/2009, принятое судьей Лаврик Н.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Волгоградрегионгаз“ (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

третье лицо: открытое акционерное общество “Волгоградская ватная фабрика“ (г.Волгоград)



о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 04.02.2010 г. требования общества с ограниченной ответственностью “Волгоградрегионгаз“ (далее - ООО “Волгоградрегионгаз“, Общество) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданного на его основании предписания от 28.10.2009 г. о прекращении злоупотребления доминирующим положением удовлетворены частично. В удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения УФАС России по Волгоградской области от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО отказано. Предписание антимонопольного органа от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО признано недействительным как несоответствующее ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 23, 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о защите конкуренции).

В порядке возмещения судебных расходов заявителя с УФАС России по Волгоградской области в пользу Общества взыскана государственная пошлина в размере 1000 руб.

УФАС по Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части отмены предписания от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО, отказав в удовлетворении данной части заявленных требований, так как Обществом допущено нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в навязывании невыгодных условий договора поставки газа открытому акционерному обществу “Волгоградская ватная фабрика“ (далее - ОАО “Волгоградская ватная фабрика“) и в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

ООО “Волгоградрегионгаз“ в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции в обжалуемой антимонопольным органом части оставить без изменения ввиду необоснованности доводов, содержащихся в апелляционной жалобе УФАС по Волгоградской области.

Общество, полагая, что вынесенный по делу судебный акт в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО является незаконным, обратилось с апелляционной жалобой об отмене решения суда первой инстанции в указанной части и принятии по делу судебного акта о признании недействительным решения антимонопольного органа от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО. В обоснование правовой позиции по делу ООО “Волгоградрегионгаз“ указало на то, что условие договора поставки газа (п. 3.5) с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ о применении штрафных санкций является договорной неустойкой в соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и в силу того, что спорное условие договора поставки газа между ООО “Волгоградрегионгаз“ и ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ являются несогласованным, со стороны Общества отсутствует навязывание невыгодных условий названного договора.

УФАС по Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение в обжалуемой Обществом части законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проводится в отсутствие представителей УФАС по Волгоградской области, ОАО “Волгоградская ватная фабрика“, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей Общества, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС России по Волгоградской области от 20.12.2006 г. N 164 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% на рынке поставок природного газа в границах Волгоградской области с долей более 65% (код ОКВЭД 51.51.3).

На основании поступившего в Управление заявления (вх. N 293 от 26.02.2009 г.) антимонопольным органом в отношении Общества проведено внеплановое контрольное мероприятие.

Определением Комиссии УФАС России по Волгоградской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 10.06.2009 г. возбуждено дело N 09-01-10/04-229-ВО по признакам нарушения Обществом п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией принято решение от 28.10.2009 г. о признании Общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции посредством включения в договор поставки газа с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 (а также в иные непоименованные в решении договоры поставки газа) условия, предусмотренного пунктом 3.5.

В решении сделан вывод, что Общество навязывает своим контрагентам невыгодные условия договора поставки газа и нарушает установленный нормативно-правовыми актами порядок ценообразования.



На основании указанного решения Обществу выдано предписание от 28.10.2009 г. о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выражающегося в навязывании ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ невыгодных условий договора поставки газа, а также в нарушении установленного порядка ценообразования.

Тем же предписанием на Общество возложены обязанности:

1) исключить в срок до 15.12.2009 г. из договора поставки газа с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 п. 3.5, навязывающий необоснованные штрафные коэффициенты 1,9 и 1,5 вместо 1,5 и 1,1;

2) направить лицам, с которыми Общество заключило долгосрочные договоры поставки газа (2008 - 2012 гг.), предложения о внесении соответствующих изменений путем исключения из договоров условий, устанавливающих дополнительные штрафные коэффициенты за превышение месячного объема газа за месяц поставки, на весь период действия договора поставки газа.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества в части признании недействительным решения от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО о нарушении антимонопольного законодательства, исходил из того, что антимонопольный орган правомерно усмотрел в действиях Общества нарушение антимонопольного законодательства, так как в п. 3.5 договора поставки газа от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ установлены штрафные коэффициенты за потребление сверхдоговорного объема газа, нарушающие Правила поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162. Суд первой инстанции сделал вывод о том, что антимонопольным органом доказан факт нарушения ООО “Волгоградрегионгаз“ ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем у УФАС России по Волгоградской области имелись правовые основания для вынесения оспариваемого решения.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Согласно положениям ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица, свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия -предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Как следует из п. 1 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162 (далее - Правила поставки газа), положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 названных Правил определено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений п. п. 15 и 17 Правил поставки газа следует, что покупателю допускается отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки газа. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировка будет иной, нежели та, которая установлена в договоре за поставку газа в пределах согласованного объема газа.

Как следует из материалов дела и Обществом не оспаривается, ООО “Волгоградрегионгаз“ является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке сетевого газа, реализуемого по оптовым регулируемым ценам в границах Волгоградской области.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“ организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как: навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

К названным действиям могут быть причислены навязывание потребителю газа условий договора поставки газа, ущемляющих права контрагента, либо отказ (уклонение) газоснабжающей организации от изменения этих условий при обращении потребителя с такого рода требованием.

В п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из содержания оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган усмотрел в действиях Общества нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся во включении в договор поставки газа от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 с покупателем - ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ (а также в других непоименованных в оспариваемом решении договоров поставки газа) невыгодного условия, предусмотренного п. 3.5.

В пункте 3.5 договора поставки газа от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ предусмотрено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх договорного суточного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора,

в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора.

В случае внесения в Правила поставки газа изменений, касающихся применения коэффициентов за перерасход газа размер штрафного коэффициента, вместо указанных в настоящем пункте 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 течение календарного года.

Согласно пункту 5.3.2 названного договора фактическая стоимость газа, выбранного по договору в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации.

Фактически под ущемлением интересов потребителя УФАС России по Волгоградской области посчитало включение Обществом в договор поставки газа п. 3.5.

Пунктом 17 Правил поставки газа установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1,1, а с 16 сентября по 14 апреля - 1,5. Данные коэффициенты являются элементом ценообразования, и их применение не исключает применение неустойки как меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства. Указанный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в Постановлении от 08.12.2009 г. N 10313/09.

В этой связи установление в договоре поставки газа от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 с покупателем (ОАО “Волгоградская ватная фабрика“) условия о применении договорной неустойки в случае невыполнения обязанности покупателя отбирать газ в количестве, определенном договором, не противоречит ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации. Действующим законодательством не установлена специальная ответственность покупателя газа за данный вид нарушения, в связи с чем стороны в договоре поставки газа вправе установить такую ответственность, самостоятельно определив размер штрафа тем или иным способом.

Таким образом, само по себе включение в договор спорного условия не может расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства, не является навязыванием контрагенту соответствующих условий, равно как и не ставит потребителя в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами. Возможность ущемления интересов потребителя в другой форме УФАС России по Волгоградской области не обосновало.

Более того, ст. ст. 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, разделом 3 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Правительством Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162, предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Согласно п. 11 Правил поставки газа согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления, подписанного поставщиком протокола разногласий, обратиться в арбитражный или третейский суд.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрен механизм гражданско-правового разрешения разногласий по его поводу на основе равенства сторон.

Судом апелляционной инстанции установлено, что возвращая один экземпляр подписанного договора поставки газа N 09-5-11166/08, ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ в письме от 07.11.2007 г. отразило просьбу исключить пункты 3.3 и 3.5 из договора. В ответ поставщик выслал извещение от 30.11.2007 г. N 8223/12 о том, что “полученный протокол разногласий покупателя к договору поставки газа N 09-5-11166/08 от 20.07.2007 г. полностью отклоняется“ (т. 1 л.д. 35 - 36). Следовательно, ООО “Волгоградрегионгаз“ не уклонялось от урегулирования разногласий в установленном порядке, и, соответственно, от заключения договоров поставки газа с покупателем. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

По мнению судебной коллегии сами по себе факты наличия разногласий сторон относительно условий договора, а также направление в адрес покупателя проекта договора нельзя расценивать как обстоятельства, свидетельствующие о навязывании контрагенту невыгодных условий, поскольку спор между Обществом и ОАО “Волгоградская ватная фабрика“, имеющий гражданско-правовой характер, возник в ходе согласования условий на стадии заключения договора и подлежит в силу указанных выше правовых норм рассмотрению в судебном порядке.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 27.08.2008 г. по делу N А12-7648/08, вступившим в законную силу 22.12.2008 г. и оставленным без изменения судом кассационной инстанции, п. 3.5 договора поставки газа от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 квалифицирован как несогласованный (т. 3 л.д. 24 - 45).

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав решение антимонопольного органа, пришел к выводу о том, что УФАС по Волгоградской области дало правовую оценку действиям сторон гражданско-правового договора, исходя из анализа документов и доводов сторон, определил неправомерный характер действий одной из сторон договора и путем издания властного предписании обязало эту сторону совершить в пользу другого лица определенные действия, тем самым разрешив гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами.

Таким образом, фактически УФАС по Волгоградской области применены условия договора поставки газа N 09-5-11166/08 в пользу стороны - ОАО “Волгоградская ватная фабрика“, и приняты меры по защите субъективных гражданских прав ОАО “Волгоградская ватная фабрика“, что противоречит п. 5 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял акт, решение.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольный орган не доказал, что действия Общества, совершенные в рамках договорных отношений с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке, так как антимонопольный орган не представил доказательства того, что Общество совершало какие-либо действия по навязыванию соответствующих условий договора и понуждению заключить договор на невыгодных для ОАО “Волгоградская ватная фабрика“ условиях (угрозы или предупреждение покупателя газа об ограничении или прекращении поставки газа в случае неподписания договора в редакции поставщика, отказ от заключения договора в целом и т.п.).

Анализ фактических обстоятельств рассмотренного УФАС России по Волгоградской области дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства и содержание решения от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО позволяют заключить, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ООО “Волгоградрегионгаз“ признаков состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые решение и предписание по делу N 09-01-10-04/229-ВО вынесены антимонопольным органом незаконно и нарушают права Общества в сфере предпринимательской деятельности.

В этой связи решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО подлежит отмене, апелляционная жалоба Общества - удовлетворению.

Признавая недействительным предписание от 28.10.2009 г. о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выданное на основании названного решения, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое предписание способно вызвать затруднения при его исполнении, так как оно вынесено УФАС России по Волгоградской области без учета правил ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оспариваемое предписание признано судом первой инстанции недействительным без учета незаконности решения от 28.10.2009 г., послужившего основанием для его вынесения.

В п. 3 предписания УФАС России по Волгоградской области обязало Общество направить лицам, с которыми заключены долгосрочные договоры поставки газа (2008 - 2012 гг.), предложения о внесении соответствующих изменений путем исключения из договоров условий, устанавливающих дополнительные штрафные коэффициенты за превышение месячного объема газа за месяц поставки, на весь период действия договора поставки газа.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Постановления его Пленума от 30.06.2008 N 30 в том случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Однако ни в решении, ни в предписании Управлением не названы другие договоры поставки газа, в которых содержится условие, аналогичное пункту 3.5 проанализированного договора поставки газа от 20.07.2007 г. N 09-5-11166/08 с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“

В материалы настоящего дела Обществом представлены договоры поставки газа, в которых отсутствует пункт 3.5 (например, договор от 20.07.2007 г. N 09-5-13318/08), а также договоры, в которых пункт 3.5 исключен в порядке урегулирования сторонами разногласий при заключении договора поставки газа (например, договор от 20.07.2007 г. N 09-5-10368/08).

Таким образом, факт заключения Обществом договоров поставки газа с иными контрагентами на условиях, аналогичных договору с ОАО “Волгоградская ватная фабрика“, Управлением не проверен надлежащим образом, а поэтому не может считаться установленным.

Пункт 3 предписания от 28.10.2009 г. об обязании Общество направить лицам, с которыми заключены долгосрочные договоры поставки газа (2008 - 2012 гг.), предложения о внесении соответствующих изменений путем исключения из договоров условий, устанавливающих дополнительные штрафные коэффициенты за превышение месячного объема газа за месяц поставки, на весь период действия договора поставки газа не основан на фактических обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства, носит субъективный, предположительный характер.

В этой связи судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что указанные обстоятельства делают невозможным исполнение предписания УФАС России по Волгоградской области от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части признания недействительным предписания УФАС России по Волгоградской области от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО отмене не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, сводящиеся к обоснованию правомерности выданного по делу N 09-01-10-04/229-ВО предписания, основаны на ошибочном толковании указанных выше правовых норм и с учетом незаконности решения от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО, выводы которого явились основанием для его вынесения, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В связи с отменой решения суда первой инстанции и удовлетворением апелляционной жалобы расходы Общества в виде государственной пошлины, понесенные при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 3000 руб. подлежат взысканию с УФАС России по Волгоградской области на основании ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 04 февраля 2010 года по делу N А12-25935/2009 отменить в части.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 28.10.2009 г. по делу N 09-01-10-04/229-ВО о нарушении антимонопольного законодательства.

В порядке возмещения судебных расходов взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью “Волгоградрегионгаз“ государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В.ЛУГОВСКОЙ

Судьи

О.А.ДУБРОВИНА

Ю.А.КОМНАТНАЯ