Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу N А46-3615/2010 По делу о признании недействительными решения антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной и предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 сентября 2010 г. по делу N А46-3615/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 8 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6014/2010) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 16.06.2010 по делу N А46-3615/2010 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению Министерства экономики Омской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью “БАРС
Груп“

о признании незаконным решения и предписания от 17.12.2009 N 03-10.1/193-2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Иванченко О.И., предъявлено удостоверение, по доверенности N 10-03/ОИ от 19.01.2010 сроком действия до 31.12.2010;

от Министерства экономики Омской области - Тамп Е.А., предъявлено удостоверение, по доверенности N 11/09 от 12.05.2009 сроком действия на 3 года;

от общества с ограниченной ответственностью “БАРС Груп“ - не явился, извещен;

установил:

Министерство экономики Омской области (далее по тексту - Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения N 03-10.1/193-2009 о признании жалобы обоснованной от 17.12.2009 и предписания N 03-10.1/193-2009 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 17.12.2009.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.04.2010 по делу N А46-3615/2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью “БАРС Груп“ (далее по тексту - ООО “БАРС Груп“).

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.06.2010 по делу N А46-3615/2010 требования, заявленные Министерством, удовлетворены.

Ссылаясь на положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, суд первой инстанции указал, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО “БАРС Групп“ и, соответственно, для проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по результатам ее рассмотрения обжалуемых решения и предписания, поскольку ООО “БАРС Груп“ по состоянию на 10.12.2009 заявку
на участие в конкурсе не подавало, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в конкурсе, не совершало. Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа подлежат признанию недействительными.

Не согласившись с указанным судебным актом, Омское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 16.06.2010 по делу N А46-3615/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Министерством.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указал, что является не состоятельным вывод суда первой инстанции о том, что у Омского УФАС России отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО “Барс Груп“, так как ООО “Барс Груп“ не является участником размещения заказа. Податель апелляционной жалобы считает, что Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ не содержит требования о том, что намерение лица, претендующего на заключение контракта должно в обязательном порядке носить публичный характер. Как указано в апелляционной жалобе, лицо приобретает статус участника размещения заказа пассивно, то есть автоматически после придания публичности конкретному размещению заказа. Антимонопольный орган считает, что любое юридическое лицо, также индивидуальный предприниматель, могут являться участниками размещения заказа, независимо от того, выражали ли они свое намерение на участие в конкурсе публично.

В судебном заседании представитель Омского УФАС Омской области поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

Представитель Министерства в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и
обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению. Заявитель указал в отзыве, что ООО “БАРС Груп“ заявку на участие в торгах не подавало, а направление факсограммой запроса о разъяснении положений конкурсной документации 11.12.2009, то есть после обращения в Омское УФАС России с жалобой, не может свидетельствовать о намерении участвовать в конкурсе.

ООО “БАРС Груп“, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайство об отложении судебного заседания и письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица, надлежащим образом, извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

19.11.2009 на официальном сайте Омской области в сети “Интернет“ Министерство экономики Омской области разместило Извещение о проведении открытого конкурса на право заключить государственный контракт на оказание услуг по разработке информационной системы сбора, мониторинга и анализа эффективности деятельности органов исполнительной власти и органов местного самоуправления Омской области.

Пунктом 1.1 конкурсной документации объявленного конкурса предусмотрено, что заявка на участие в открытом конкурсе должна подаваться в письменной форме. В связи с отсутствием развитой инфраструктуры применения электронно-цифровой подписи, а также нормативно-правовой базы, регулирующей применение аналогов собственноручной подписи в системах информационного взаимодействия и документооборота, заказчик не имеет возможности осуществлять прием заявок на участие в открытом конкурсе в форме электронных документов.

Согласно Извещению дата вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе - 19.12.2009 в 9 час. 00 мин. (время местное).

В Омское УФАС России поступила жалоба ООО
“БАРС Груп“ от 07.12.2009 N 153 (вх. N 7699-03 от 10.12.2009) на действия заказчика о нарушении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ при проведении открытого конкурса.

Письмами от 14.12.2009 N 03-4815 и N 03-4814 Омское УФАС России сообщило ООО “БАРС Груп“ и Министерству экономики Омской области о том, что рассмотрение жалобы по существу состоится 17.12.2009 в 11 час. 00 мин.

По итогам рассмотрения жалобы ООО “БАРС Груп“ от 07.12.2009 N 153 Омским УФАС России было принято решение N 03-10.1/193-2009 от 17.12.2009, которым:

1. жалоба ООО “БАРС Груп“ на действия Министерства экономики Омской области при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по разработке информационной системы сбора, мониторинга и анализа эффективности деятельности органов исполнительной власти и органов самоуправления Омской области, признана обоснованной;

2. Министерство экономики Омской области признано нарушившим требования пункта 2 статьи 1 и пункта 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 1, пунктов 7 и 11 части 4 статьи 21 Федерального закона “О размещении заказов“.

Также названным решением постановлено выдать Министерству экономики Омской области предписание об аннулировании открытого конкурса.

Предписанием Омского УФАС России N 03-10.1/193-2009 от 17.12.2009 Министерству экономики Омской области предписано:

в срок до 25.12.2009 аннулировать открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по оказанию услуг по разработке информационной системы сбора, мониторинга и анализа эффективности деятельности органов исполнительной власти и органов местного самоуправления Омской области;

в срок до 29.12.2009 письменно проинформировать Омское УФАС России об исполнении пункта 1 настоящего предписания
с приложением подтверждающих документов.

Полагая, что решение и предписание N 03-10.1/193-2009 от 17.12.2009 Омского УФАС России не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы Министерства, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.06.2010 по делу N А46-3615/2010 требования, заявленные Министерством, удовлетворены.

Означенное решение обжалуется антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, как не состоятельные, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, главный довод Министерств заключается в том, что у антимонопольного органа не было правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО “БАРС Груп“ и вынесения по результатам ее рассмотрения обжалуемых решения и предписания, поскольку последний не является участником размещения заказа, в связи с чем, положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ о защите прав участников размещения заказа на него не распространяются.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования, заявленные Министерством, являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции. Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Так, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе установление
единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу части 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного
или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (часть 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ).

Как указано в части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 названной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе (часть 1 статьи 24 Закона N 94-ФЗ).

Разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 Закона N 94-ФЗ с учетом особенностей,
установленных частью 9 статьи 34 Закона N 94-ФЗ (часть 8 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

По смыслу положений указанных норм права лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом (часть 1 статьи 57 Закона).

Государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов. При этом оценку подобным негативным актам целесообразно проводить как до, так и после размещения заказов и с учетом перспективы серьезных социальных последствий дестабилизации сложившихся прав и обязанностей значительного круга лиц. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно
исходил из того, что Омское УФАС России вправе было рассмотреть жалобу ООО “Барс Груп“ только в том случае, если данная организация соответствует вышеуказанным требованиям, установленным законодательством.

Учитывая указанное, доводы апелляционной жалобы апелляционным судом отклоняются, как не основанные на нормах действующего законодательства.

В материалах дела отсутствуют и антимонопольным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ООО “Барс Груп“ известило заказчика о своем намерении претендовать на заключение государственного контракта.

В данном случае ООО “Барс Груп“ заявку на участие в конкурсе не подавало, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в конкурсе, не совершало. Обжалование действий заказчика в антимонопольный орган не может свидетельствовать о намерении претендента участвовать в конкурсе.

При таких обстоятельствах основания для признания ООО “Барс Груп“ участником размещения заказа отсутствуют.

Учитывая изложенное, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО “БАРС Груп“ и, соответственно, для проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по результатам ее рассмотрения обжалуемых решения и предписания.

Ссылка Омского УФАС России на то, что поскольку ООО “БАРС Груп“ обратилось в Министерство экономики Омской области с запросом (исх. N 156 от 11.12.2009), содержащим просьбу о разъяснении положений конкурсной документации, в связи с чем, по мнению Омского УФАС России, отсутствуют основания не признавать ООО “БАРС Груп“ участником размещения данного заказа, поскольку это свидетельствует о том, что общество могло претендовать на заключение государственного контракта и вправе было обжаловать бездействия заявителя, правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной.

Запрос на разъяснение конкурсной документации ООО “БАРС Груп“ датирован 11.12.2009 и поступил в Министерство экономики Омской области 11.12.2009 факсограммой, то есть позднее, чем была подана жалоба в Омское УФАС России.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, таковой не соответствует требованиям части 1 статьи 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, предусматривающей право направления любого участника размещения заказа запроса о разъяснении положений конкурсной документации заказчику в письменной форме.

Согласно государственному стандарту Российской Федерации “Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения“ ГОСТ Р 51141-98 письменный документ это текстовый документ, информация которого зафиксирована любым типом письма; подпись - реквизит документа, представляющий собой собственноручную роспись полномочного должностного лица.

Под факсограммой (факс) понимается получаемая на бумажном носителе копия документа (письменного, графического, изобразительного), переданного по каналам факсимильной связи.

В данном случае суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что факсограммы носят только информативный характер и не могут заменить официальный документ (что также подтверждается Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.10.2007 N 325 “Об утверждении Инструкции по делопроизводству в центральном аппарате ФАС России“).

Под копией документа понимается документ, полностью воспроизводящий информацию подлинника документа и его внешние признаки, не имеющий юридической силы (пункт 29 “Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения. ГОСТ Р 51141-98“).

Следовательно, поскольку форма запроса на разъяснение конкурсной документации определена частью 1 статьи 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, направление запроса о разъяснении документации ООО “БАРС Груп“ посредством факсимильной связи в Министерство экономики Омской области не отвечает требованиям, предъявляемым законом к форме запроса о разъяснении конкурсной документации.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, так как Омское УФАС России от уплаты государственной пошлины освобождено на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 16.06.2010 по делу N А46-3615/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н.ЛОТОВ

Судьи

О.А.СИДОРЕНКО

Н.А.ШИНДЛЕР