Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 по делу N А81-6784/2009 По делу об одностороннем отказе от договора подряда, взыскании реального ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением договора, пени и штрафа.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 2 сентября 2010 г. по делу N А81-6784/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 2 сентября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4928/2010) общества с ограниченной ответственностью “ТеплоЭнергоСистемы“ на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 7 апреля 2010 года по делу N А81-6784/2009 (судья Малюшин А.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью “Энерго-Газ“ к обществу с ограниченной ответственностью “ТеплоЭнергоСистемы“ об одностороннем отказе от договора подряда N 07/12-2005
от 26.12.2005, взыскании убытков и штрафных санкций,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ - представитель Контонистова Е.В. по доверенности N 4 от 02.08.2010 (до перерыва), представитель Мотос А.А. по доверенности N 6 от 10.08.2010 (до перерыва), представитель Свалова Н.В. по доверенности N 5 от 10.08.2010,

от ООО “Энерго-Газ“ - представитель Азарян А.А. по доверенности N 15 от 08.07.2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Энерго-Газ“ (далее - ООО “Энерго-Газ“) 25.11.2009 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью “ТеплоЭнергоСистемы“ (далее - ООО “ТеплоЭнергоСистемы“) об одностороннем отказе от договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005, взыскании 8 515 057 руб. 77 коп. реального ущерба, 7 221 524 руб. 92 коп. пени, 7 221 524 руб. 92 коп. штрафа.

В обосновании исковых требований ООО “Энерго-Газ“ указало, что ответчик ненадлежаще выполняет свои обязательства по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005: ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ поставило истцу шесть из восьми предусмотренных договором сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК, комплексы в нарушение условий договора не были введены ответчиком в эксплуатацию. Возникновение убытков истец связывает с проведением им за свой счет работ по вводу комплексов энергетического оборудования в эксплуатацию.

До принятия судом решения по делу ООО “Энерго-Газ“ в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) уточнило исковые требования, просит взыскать с ответчика в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда 8 515 057 руб. 77 коп. реального ущерба, 7 221 524 руб. 92 коп. пени, 7 221 524 руб. 92 коп. штрафа (л.д. 99 т. 2). Уточнения иска приняты судом.

Решением Арбитражного
суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.04.2010 по делу N А81-6784/2009 с ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ в пользу ООО “Энерго-Газ“ взыскано 8 205 183 руб. 57 коп. реального ущерба, 7 221 524 руб. 92 коп. пени, 7 221 524 руб. 92 коп. штрафа. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ в пользу ООО “Энерго-Газ“ взыскано 100 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. ООО “Энерго-Газ“ из федерального бюджета возвращено 2000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения в части удовлетворения исковых требований, ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального и процессуального права.

ООО “Энерго-Газ“ в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ поступили возражения на отзыв истца и дополнительная правовая позиция к апелляционной жалобе.

ООО “Энерго-Газ“ представило отзыв на дополнительную правовую позицию к апелляционной жалобе.

От ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ поступили письменные объяснения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ООО “Энерго-Газ“ поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда законным и обоснованным.

На вопросы суда представители истца и ответчика пояснили, что на момент принятия судом решения по делу договор подряда являлся действующим, подписанный представителями сторон протокол N 1 от 10.06.2009 относится к указанному договору и
регулирует отношениям сторон по этому договору.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом в 16 час. 00 мин. 19.08.2010, объявлялся перерыв до 10 час. 20 мин. 26.08.2010, по окончании которого судебное заседание продолжено 26.08.2010.

Представители сторон поддержали свои позиции, изложенные до перерыва.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с дополнениями) и письменный отзыв на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО “Энерго-Газ“ (заказчик) и ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ (генподрядчик) заключен договор подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005 (с дополнительными соглашениями N N 1 - 6), по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик берет на себя обязательства на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами выполнить комплекс работ по проектированию, сборке, поставке, монтажу, пуско-наладке, запуску и сдаче в эксплуатацию объекта: “Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных, г. Ноябрьск, ЯНАО“, состоящего из 8 объектов - автоматизированных блочно-модульных котельных: N 1 (в микрорайоне “П-13“), N 2 (в микрорайоне П-12), N 3 (в микрорайоне П-11), N 4 (в микрорайоне П-4), N 5 (в поселке НГД), N 6 (в поселке МК-15), N 7 (в поселке СМП-329), N 8 (в поселке АТХ Геологии), а также 9-го объекта - диспетчерского пункта.

К договору сторонами заключались дополнительные соглашения.

В соответствии с дополнительным соглашением N 5 от 31.08.2007 объекты 1-8 поименованы как сложные комплексы энергетического оборудования полной заводской готовности БМК N 1, БМК N 2, БМК N 3, БМК N 4, БМК N 5, БМК N 6, БМК N 7, БМК N 8. Пункт 1.1.9 договора (относительно 9-го объекта -
диспетчерский пункт) исключен, вместе с тем, договор дополнен пунктом 5.1.22, согласно которому, генподрядчик обязуется осуществить комплекс работ по договору с условием об организации диспетчерского пункта в соответствии с требованиями приложения N 9 к договору.

Стоимость выполнения генподрядчиком всего комплекса работ и обязательств по договору составляет 170 427 988 руб. (с НДС 18% - 25 997 489,69 руб.) и включает в себя: изготовление проектно-сметной документации на объекты - 3 200 151 руб. (в т.ч. НДС 18% - 488 158,63 руб.), поставку объектов повышенной заводской готовности - 164 907 850 руб. (в т.ч. НДС 18% - 25 155 434,75 руб.), стоимость строительно-монтажных работ объектов - 1 119 939 руб. (в т.ч. НДС 18% - 170 838,15 руб.), пуско-наладочные работы на объектах - 1 200 048 руб. (в т.ч. НДС 18% - 183 058,17 руб.) (пункты 2.1, 2.2 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 от 31.08.2007).

Дополнительными соглашениями N 1 от 22.05.2006, N 2 от 30.05.2006, N 3 от 01.01.2007, N 6 от 23.07.2008 стороны неоднократно продлевали сроки выполнения работ, в соответствии с дополнительным соглашением N 6 от 23.07.2008 окончательный срок ввода объектов в эксплуатацию - 10.09.2009.

При этом в преамбуле дополнительного соглашения N 6 от 23.07.2008 указано, что оно заключено вследствие несоблюдения генподрядчиком графика выдачи проектно-сметной документации и графика проектирования и строительства восьми автоматизированных блочно-модульных котельных в г. Ноябрьске.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик
обязуется принять результат работы и оплатить его.

Представленными в материалы дела актами приема-передачи от 27.11.2007 и товарными накладными N N 111 - 116 от 27.11.2007 подтверждается, что условия договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005 в части проектирования, сборки, поставки и монтажа объектов выполнены ответчиком лишь в части шести сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК N N 1, 2, 4, 6, 7, 8 (л.д. 54 - 65 т. 1).

Доказательств выполнения указанных работ в части сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК N N 3, 5 не представлено.

В материалах дела также не имеется доказательств ввода объектов в эксплуатацию силами ответчика (в том числе выполнения работ по пуско-наладке, запуску БМК).

По итогам рабочего совещания, состоявшегося 10.06.2009, сторонами был подписан протокол N 1 о продолжении работы по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005 (л.д. 40 - 41 т. 2). Стороны решили продолжить дальнейшее выполнение подрядных работ по восьми объектам, при этом подтвердили, что работы по строительству БМК N 3 и N 5 находятся на стадии корректировки проектов по строительству. Расходы ООО “Энерго-Газ“, понесенные в связи с невыполнением, ненадлежащим выполнением ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ своих обязательств по договору подряда и оплаченные заказчиком третьим лицам, либо выполненные самим заказчиком, а также пени и штрафы, предусмотренные условиями договора подряда, стороны определили возмещать за счет генподрядчика.

Доводу ответчика о том, что работы по БМК N 3 и N 5 ответчиком не производились в связи с тем, что истцом не были переданы фундаменты под их монтаж, судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В соответствии с пунктом 6.1.8 договора подряда от 26.12.2005 N
07/12-2005 заказчик принял на себя обязательство осуществить своими силами и за свой счет строительство фундаментов под объекты, монтаж наружных инженерных сетей от точки врезки до объекта, в том числе электроснабжение, газоснабжение, теплотрассы, ГВС, ХВ, канализация.

В материалы дела представлены акты приемки-передачи фундаментов под монтаж всех восьми БМК (л.д. 113 - 120 т. 2). Акты подписаны комиссионно: директором строительно-монтажной организации - ООО “Северстройремонт“ Ермаковым В.В., представителем технического надзора заказчика - ведущим инженером ОКР и С “Энерго-Газ-Ноябрьск“ Стожко А.И., представителем проектной организации - инженером-проектировщиком ООО “Ремстройпроект“ Рыбалкиным И.Б., исполнительным директором ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ Калмыковым А.Б.

Довод апелляционной жалобы о том, что акты приемки-передачи фундаментов под монтаж БМК N 3 и N 5 ответчиком не подписывались, судом отклоняется, так как все восемь актов подписаны комиссионно, визуально подписи Калмыкова А.Б. в них (восьми актах) не отличаются.

О фальсификации актов от 27.09.2006 (БМК - 3, 5) ответчиком - ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ в порядке статьи 161 АПК РФ не заявляло.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что по актам приемки-передачи фундаментов под монтаж фундаменты для производства работ истцом были переданы.

Авансовые платежи на общую сумму 120 427 987 руб. 59 коп. ответчику перечислены, что им не отрицается.

Таким образом, доказательств неисполнение истцом своих обязательств по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005, повлекших невозможность выполнения работ ответчиком, не представлено.

В соответствии с пунктом 11.1 договора за несвоевременное окончание строительства объекта (этапа строительства объекта) генподрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от договорной цены объекта за каждый день просрочки окончания строительства (этапа строительства) в соответствии с графиком производства работ, но не более
5% от цены соответствующего объекта.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Дополнительным соглашением N 6 от 23.07.2008 стороны утвердили график ввода в эксплуатацию объекта - 8-и АБМК г. Ноябрьск (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению), установив следующие сроки исполнения: 1) приведение исполнительной документации в соответствие с требованиями Ростехнадзора - 07.09.2008, 2) приведение исполнительной документации в соответствие с требованиями Государственного строительного надзора - 15.10.2008, 3) получение положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации БМК N 1, N 5 - 30.11.2008, в том числе: исправление проектной документации - 15.08.2008, 4) исправление проектной документации по замечаниям государственной экспертизы (кроме генпланов) БМК N N 2, 3, 4, 6, 7, 8 - 31.08.2008, 5) снятие государственной экспертизой замечаний по проектной документации БМК N N 2, 3, 4, 6, 7, 8 - до 10.12.2008, 6) получение в Ростехнадзоре актов временного допуска в эксплуатацию - 15.09.2008, 7) запуск БМК в режиме пуско-наладки - с 15.09.2008, 8) выполнить работы по АСУТП и Диспетчеризация - 01.11.2008, 9) ввод объектов в эксплуатацию - 10.09.2009.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения N 6 от 23.07.2008 в случае несоблюдения генподрядчиком сроков, указанных в графике (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению) заказчик имеет право на взыскание штрафных санкций с генподрядчика за каждый день просрочки окончания соответствующего этапа строительства или за каждый
день нарушения срока выдачи проектно-сметной документации или сдачи исполнительной документации в соответствии с условиями договора подряда N 07/12-2005 от 26.12.2005. при этом датой начала отсчета просрочки является дата завершения работ/передачи документации в соответствии со сроками, указанными в дополнительном соглашении N 3 к договору подряда N 07/12 от 26.12.2005.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 01.01.2007, его неотъемлемой частью является график проектирования и строительства 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных в г. Ноябрьск (приложение N 1), и в соответствии с последним дата завершения работ/передачи документации - 22 августа 2007 г. (л.д. 29 - 34 т. 1).

За период с 22.08.2007 по 01.07.2009 истец начислил ответчику пеню в размере 7 221 524 руб. 92 коп. (с учетом установленного предела - не более 5% от цены соответствующего объекта).

В соответствии с пунктом 11.2 договора и пунктом 3 дополнительного соглашения N 6 от 23.07.2008 при нарушении генподрядчиком сроков окончания строительства объектов (этапов строительства объектов) более чем на два месяца заказчик имеет право на взыскание штрафных санкций с генподрядчика в размере 5% от сметной стоимости объектов.

Учитывая, что просрочка ответчика составляет более двух месяцев, истец начислил штраф в размере 7 221 524 рубля 92 коп., что составляет 5% от стоимости объектов.

Довод апелляционной жалобы о том, что из буквального толкования пункта 11.2 договора не следует обязательство генподрядчика уплатить штраф, а в пункте 3 дополнительного соглашения N 6 от 23.07.2008 речь идет об уплате неустойки, отклоняется.

Пунктом 3 дополнительного соглашения N 6 от 23.07.2008 на генподрядчика возложена уплата штрафных санкций. Такая же обязанность генподрядчика закреплена и в пунктах 11.1, 11.2 договора: генподрядчик уплачивает пени
(п. 11.1), при нарушении сроков более чем на два месяца - уплачивает денежные средства (в контексте п. 11.1 - это пени) с уплатой штрафа в размере 5% сметной стоимости объектов (п. 11.2). Иная трактовка пункта 11.2, расположенного в статье 11 договора (ответственность сторон), невозможна.

Довод апелляционной жалобы (со ссылкой на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.1997 N 2150/97) о том, что за неисполнение одного и того же обязательства не могут быть применены две меры ответственности, отклоняется.

Правовая позиция, изложенная в Постановлении N 2150/97, не может быть применена в рассматриваемом деле, так как взыскание одновременно неустойки и штрафа установлено по обоюдному согласию сторон в договоре подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005.

В протоколе N 1 рабочего совещания по продолжению работы по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005 стороны подтвердили, что в случае невыполнения генподрядчиком своих обязательств по договору, пени и штрафы, предусмотренные договором, возмещаются генподрядчиком (пункт 5 протокола).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Взыскав с ответчика 7 221 524 руб. 92 коп. пени и 7 221 524 руб. 92 коп. штрафа, суд первой инстанции не допустил нарушений норм материального права.

Ссылка ответчика на необоснованное неприменение судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ при взыскании неустойки, отклоняется.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что размер взысканной судом неустойки (7 221 524 рубля 92 коп.) исчислен исходя из установленного договором предела (5% от цены объекта).

Кроме того, в суде первой инстанции ответчик не просил об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“ разъяснено, что в суде апелляционной инстанции не могут быть приняты к рассмотрению требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Требование ООО “Энерго-Газ“ о взыскании убытков в части суммы 8 205 183 руб. 57 коп. удовлетворено судом первой инстанции обоснованно.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01.12.2008 по делу N А12-2560/08, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 и Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.05.2009 (л.д. 20 - 39 т. 2), установлено, что для выполнения работ по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005, ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ как заказчик заключило с ООО “Ямалэнергоремонт“ (субподрядчик) договор N 108/06-08П от 15.08.2006 на выполнение работ по монтажу и пуско-наладке объектов, входящих в предмет договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005. ООО “Энерго-Газ“ привлечено к участию в деле N А12-2560/08 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Арбитражным судом Волгоградской области при рассмотрении дела была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведенная Волгоградским государственным архитектурно-строительным университетом в лице филиала Волжского института строительства и технологии. В результате экспертизы выявлено следующее: выполненные объемы работ по возведению объектов не соответствуют действующим нормам и правилам; качество выполненных строительно-монтажных работ в блочно-модульных котельных не соответствует СНиПам, ГОСТам и техническим условиям. Некачественно выполнены на объектах N 1, 2, 4, 6, 7, 8 следующие виды работ: монтаж строительного каркаса, обшивка стеновыми панелями (экспертное заключение на л.д. 9 - 17 т. 2).

В рамках дела N А81-6784/2009 ответчиком - ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ не представлено доказательств того, что недостатки выполненных субподрядчиком на объектах N 1, 2, 4, 6, 7, 8 работ были впоследствии устранены, и заказчику работы переданы надлежащего качества.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Предъявляя иск о взыскании убытков, ООО “Энерго-Газ“ фактически обосновывает исковые требования обстоятельствами о необходимости компенсации ему восстановительной стоимости объектов - сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК для приведения их в состояние, соответствующее требованиям СНиП и ГОСТ.

В соответствии с таблицей N 1 “Стоимость работ и затрат на устранение недостатков, обнаруженных при обследовании зданий Объектов 1, 2, 4, 6, 7, 8“ экспертного заключения, стоимость устранения недостатков работ составляет 6 069 515 руб. 74 коп., состоит из затрат на работы по установке каркаса в проектное положение (пункт 5 таблицы N 1 - 2 540 202 руб.) и затрат на панели (пункт 6 таблицы N 1 - 3 529 313 руб. 74 коп.).

Стоимость устранения недостатков работ по договору, выполняемых ООО “Ямалэнергоремонт“ (субподрядчик), в размере 6 069 515 руб. 74 коп. в силу статьи 69 АПК РФ является преюдициальным фактом и не подлежит доказыванию по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 5.1.7 договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005, генподрядчик несет ответственность перед заказчиком за исполнение привлеченными им субподрядчиками работ по договору.

Учитывая преюдициальную установленность стоимости устранения недостатков работ, которую истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, документальное подтверждение реального несения указанных затрат не требуется.

Помимо исправления недостатков в работах по монтажу строительного каркаса, обшивке стеновыми панелями на объектах N 1, 2, 4, 6, 7, 8, истец для восстановления потребительской стоимости объектов за свой счет произвел и иные работы.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 6 к договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005 генподрядчик обязался возместить понесенные заказчиком расходы, связанные с разработкой раздела проекта “Генплан“.

В соответствии с протоколом N 1 от 10.06.2009 рабочего совещания о продолжении работы по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005, расходы заказчика, понесенные в связи с невыполнением, ненадлежащим выполнением генподрядчиком своих обязательств по договору подряда и оплаченные им третьими лицам, либо выполненные самим заказчиком, возмещаются генподрядчиком (пункт 5 протокола N 1).

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договору, истцом для окончания выполнения работ заключены договоры с третьими лицами.

Судом первой инстанции при определении размера убытков приняты следующие расходы истца по заключенным договорам:

(1) договор N 94-Э от 06.09.2007 на выполнение экспертных работ по проектной документации по рабочему проекту “Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных г. Ноябрьск, в т.ч. ПИР“ (“Автоматизированная блочно-модульная котельная N 1, микрорайон “П-13“, г. Ноябрьск), заключенный с ГУ ЯНАО “Государственная экспертиза проектной документации“ (л.д. 66 - 71 т. 1). В соответствии с актом от 06.09.2007 сдачи-приемки работ по данному договору стоимость работ составила 194 991 руб. 98 коп. (л.д. 72 т. 1). Работы оплачены по платежному поручению N 708 от 04.10.2007 на сумму 194 991 руб. 98 коп. (л.д. 133 т. 1).

(2) договор N 123-Э от 24.10.2007 на выполнение экспертных работ по проектной документации по рабочему проекту “Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных г. Ноябрьск, в т.ч. ПИР“ (АБМК N 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8), заключенный с ГУ ЯНАО “Государственная экспертиза проектной документации“ (л.д. 73 - 77 т. 1). В соответствии с актом сдачи-приемки работ по данному договору стоимость работ составила 477 730 руб. 35 коп. (л.д. 78 т. 1). Работы оплачены по платежному поручению N 833 от 09.11.2007 на сумму 477 730 руб. 35 коп. (л.д. 134 т. 1).

(3) договор N 200-ЭП от 15.07.2008 на выполнение экспертных работ по проектной документации по рабочему проекту “Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных г. Ноябрьск, в т.ч. ПИР“ (АБМК N 6 в поселке МК-15), заключенный с ГУ ЯНАО “Государственная экспертиза проектной документации“ (л.д. 81 - 85 т. 1). В соответствии с актом сдачи-приемки работ по данному договору стоимость работ составила 20 474 руб. 16 коп. (л.д. 86 т. 1). Истцом произведена оплата работ на сумму 20 474 руб. 16 коп. согласно платежному поручению N 659 от 05.08.2008 (л.д. 135 т. 1).

(4) договор N 21 П-08 от 12.03.2008 на выполнение работ по предварительному рассмотрению электротехнической части проектной документации по объектам N 2, 4, 6, 7 в органах Ростехнадзора, заключенный с ЗАО “Динон“ (л.д. 105 - 114 т. 1). Работы оплачены по платежному поручению N 390 от 15.06.2008 на сумму 109 887 руб. 34 коп. (л.д. 137 т. 1).

(5) договор N 8061 от 01.10.2008 на выполнение работ по проектированию генпланов по объекту строительства БМК N N 1 - 8, заключенный с ОАО “Омскгазводпроект“ (л.д. 115 - 123 т. 1). В соответствии со сводной сметой к договору стоимость работ по данному договору составила 1 332 584 руб.

Выполнение указанных работ входит в обязанность ответчика в силу пункта 5.1.2 договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005, согласно которому генподрядчик обязуется согласовывать проектную документацию в соответствующих экспертных и надзорных органах, при этом снимать все возникшие замечания за свой счет в течение срока, согласованного с заказчиком. Фактом надлежащего выполнения работ по изготовлению проектной документации являются положительные заключения экспертных органов.

Кроме этого, в соответствии с дополнительным соглашением N 6 к договору подряда от 23.07.2008 в обязанности генподрядчика включены в том числе: приведение исполнительной документации в соответствии с требованиями Ростехнадзора, государственного строительного надзора; получение положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации БМК N N 1, 5; исправление проектной документации по замечаниям государственной экспертизы БМК N N 2, 3, 4, 6, 7, 8; снятие государственной экспертизой замечаний по проектной документации БМК N N 2, 3, 4, 6, 7, 8; получение в Ростехнадзоре актов временного допуска объектов в эксплуатацию.

Убытки, составляющие стоимость устранения недостатков работ, выполненных ответчиком, составляют 8 205 183 рубля 57 коп. (6069515,74 + 2135667,83).

Довод апелляционной жалобы о том, что в настоящее время ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ не является собственником сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК-1 - БМК-8, в связи с чем не может требовать возмещения убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005, отклоняется.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.09.2009 по делу N А81-2163/2009, оставленным без изменения Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 и Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.04.2010 установлено, что 25.12.2007 сложные комплексы энергетического оборудования полной заводской готовности БМК-1 - БМК-8 переданы открытому акционерному обществу “Энерго-Газ-Ноябрьск“ по договору финансовой аренды (лизинга) от 29.10.2007 N БА-66/2007(424/07-ЭГН).

Однако указанное обстоятельство не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований ООО “Энерго-Газ“.

Статьями 15, 393 или иными нормами Гражданского кодекса РФ не предусмотрено, что лицо, распорядившееся своим имуществом, не имеет права на возмещение причиненных ему убытков, связанных с ненадлежащим качеством этого имущества.

В силу пункта 1 статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

В рамках настоящего дела установлено, что восстановление потребительской стоимости сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК-1 - БМК-8 сопряжено с понесением затрат в сумме 8 205 183 рубля 57 коп. Указанные затраты являются убытками ООО “Энерго-Газ“, возникшими по вине ответчика (в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005).

Факт отчуждения имущества не означает, что убытки истцу не причинены или причинены в меньшем размере. Недостатки отчуждаемого имущества влияют на его цену в сторону уменьшения и, таким образом, компенсации возникших убытков не происходит.

Довод апелляционной жалобы о том, что взыскание убытков и неустойки противоречит статье 394 ГК РФ, отклоняется.

В силу пункта 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Как следует из материалов дела, уже при заключении дополнительного соглашения N 3 от 01.01.2007 к договору 307/12-2005 от 26.12.2005 стороны установили обязанность подрядчика в полном объеме возместить убытки заказчику с момента подписания договора (пункт 4 дополнительного соглашения N 3 - л.д. 29 т. 1).

В дальнейшем эта обязанность подрядчика по возмещению убытков в полном объеме, установленная при наличии в самом договоре условий об уплате пени и штрафа, сторонами не отменялась.

В пункте 5 протокола рабочего совещания от 10.06.2009 N 1 стороны также подтвердили, что расходы ООО “Энерго-Газ“ (убытки), понесенные в связи с невыполнением, ненадлежащим выполнением генподрядчиком своих обязательств по договору подряда, а также пени и штрафы возмещаются генподрядчиком. Оговорки о том, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, протокол N 1, подписанный сторонами и являющийся по существу дополнительным соглашением к договору, не содержит (л.д. 129 - 130 т. 2).

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются как необоснованные.

В суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в силу решения Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-3031/2010 по иску ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ к ООО “Энерго-Газ“ о признании недействительным договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005. Ходатайство судом откл“нено.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения заявленного ходатайства не имелось.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 “О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств“ разъяснено, что возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым также отметить, что решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.04.2010 по делу N А12-3031/2010 в удовлетворении иска ООО “ТеплоЭнергоКомплект“ к ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ и ООО “Энерго-Газ“ о признании договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005 недействительным отказано. Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 указанное решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания также отклоняется.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неявка представителя ответчика не препятствует рассмотрению дела в данном судебном заседании (часть 5 статьи 158 АПК РФ), поскольку новых доводов или возражений ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ не заявляло, необходимость отложения судебного заседания в ходатайстве обосновывало только невозможностью явки представителя в судебное заседание 01.04.2010 по причине значительной задержки 31.03.2010 вылета самолета из г. Волгограда в г. Москву, в связи с чем вылет представителя 31.03.2010 рейсом Москва - Салехард оказался невозможным (л.д. 93 т. 2).

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Неявка представителя ответчика в судебное заседание 01.04.2010 не препятствовала рассмотрению судом дела в данном судебном заседании (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая, что ходатайство об отложении судебного разбирательства было мотивировано только невозможностью явки представителя, суд апелляционной инстанции считает необоснованным утверждение ответчика в апелляционной жалобе о том, что суд лишил его возможности представить доказательства в обоснование своих возражений.

Ссылка ответчика на нарушение принципов равноправия сторон и нарушения состязательности процесса ввиду неизвещения ответчика об изменении предмета иска, отклоняется.

Изменение предмета исковых требований ООО “Энерго-Газ“ заключалось в том, что истец фактически исключил требование об одностороннем отказе от договора подряда от 26.12.2005 N 07/12-2005. В остальном первоначально заявленные требования истцом не изменялись, и в таком виде поддержаны представителем истца в судебном заседании 01.04.2010 (л.д. 99, 134 т. 2).

Учитывая установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений права ответчика в связи с рассмотрением дела по существу в судебном заседании 01.04.2010, в котором объявлена резолютивная часть решения.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется. Апелляционная жалоба ООО “ТеплоЭнергоСистемы“ оставляется без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.04.2010 по делу N А81-6784/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.РЯБУХИНА

Судьи

Е.В.ГЛАДЫШЕВА

Т.П.СЕМЕНОВА