Решения и постановления судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу N А70-8667/2009 По делу о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июля 2010 г. по делу N А70-8667/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 14 - 21 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4467/2010) общества с ограниченной ответственностью “Триада“ на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.04.2010 по делу N А70-8667/2009 (судья Демидова Е.Ю.)

по иску общества с ограниченной ответственностью “РемЭнергоСтройСервис“ к обществу с ограниченной ответственностью “Триада“ о взыскании 2 264 016 руб. 53 коп.,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью “ЭнергоСервис“

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью “Триада“ - представитель Ширман И.А. (доверенность от 07.07.2009); после перерыва в судебном заседании также генеральный директор Припутнев С.Л. (предъявлен паспорт);

от общества с ограниченной ответственностью “РемЭнергоСтройСервис“ - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью “ЭнергоСервис“ - представитель не явился, извещено;



установил:

Общество с ограниченной ответственностью “РемЭнергоСтройСервис“ (далее - ООО “РемЭнергоСтройСервис“, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью “Триада“ (далее - ООО “Триада“, ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности в сумме 2 531 467,74 руб.

Исковые требования со ссылкой на статьи 15, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 147, 155, 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) мотивированы установленным фактом безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

Определением по делу от 27.10.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью “ЭнергоСервис“ (далее - ООО “ЭнергоСервис“, третье лицо).

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ООО “РемЭнергоСтройСервис“ в ходе судебного разбирательства неоднократно уточняло размер заявленных требований. Согласно последнему уточнению истец просил суд взыскать с ответчика 2 264 016 руб. 53 коп. (л.д. 81 - 82, том 2). Согласно расчету истца задолженность за потребленную электрическую энергию за период с июня по декабрь 2006 года в размере 1 145 191 руб. подлежит взысканию в пользу истца как энергоснабжающей организации по договору энергоснабжения N 30-ДЭ от 16.12.2004, а за период с января по декабрь 2007 года в размере 1 118 825 руб. 53 коп. - на основании соглашения к договору о перемене стороны от 01.01.2007 и соглашения об уступке права требования от 30.07.2009 (л.д. 83 - 84, том 2).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением от Арбитражного суда Тюменской области от 02.04.2010 по делу N А70-8667/2009 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2 134 347 руб. 73 коп. стоимости безучетно потребленной электрической энергии, 21 157 руб. 34 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Этим же решением истцу из федерального бюджета возвращено 1 337 руб. 26 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО “Триада“ в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Податель жалобы считает, что в основу решения суда положены ненадлежащие доказательства, противоречащие друг другу.

Ответчик не согласен с выводом суда о том, что акт осмотра электроустановки от 24.06.2009 был составлен в присутствии представителя ответчика Кропачева А.В. При этом ссылается на следующее: во время дачи образцов подписей в арбитражном суде Кропачев А.В. указал, что он 24.06.2009 не присутствовал при осмотре трансформаторной станции и не подписывал рукописный вариант акта; ходатайство ответчика о допросе Кропачева А.В. в качестве свидетеля судом первой инстанции было необоснованно отказано; суд первой инстанции оставил без оценки отсутствие подписи Кропачева А.В. в рукописных вариантах спорного акта и во втором варианте ксерокопии машинописного варианта спорного акта, датированного 27.06.2009. Поэтому считает, что факт составления акта с участием ответчика не подтвержден надлежащими доказательствами.

Ссылается на то, что в силу пунктов 152, 153 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. При составлении акта должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Однако акт о неучтенном потреблении электрической энергии“, датированный 25.06.2009, представленный истцом в материалы дела, не соответствует требованиям пункта 152 Правил, поскольку составлен в отсутствие потребителя (т.е. в одностороннем порядке), а, следовательно, не является надлежащим доказательством по делу.

В связи с изложенным ответчик полагает, что отсутствовали основания для удовлетворения иска, поскольку не представлены оказательства, свидетельствующие, что в спорном периоде ответчик допускал неучетное потребление электроэнергии.

ООО “РемЭнергоСтройСервис“ в представленном в суд письменном отзыве просит решение суда как законное и обоснованное оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО “ЭнергоСервис“ письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представители ООО “РемЭнергоСтройСервис“, ООО “ЭнергоСервис“, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явились.



От ООО “РемЭнергоСтройСервис“ поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя истца.

На основании части 3, части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца и третьего лица.

Представитель ООО “Триада“ в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 14.07.2010, был объявлен перерыв до 21.07.2010. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя и генерального директора ООО “Триада“.

ООО “Триада“ заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля гр. Кропачева А.В., подписавшего спорный акт от 24.06.2009, по следующим вопросам: участвовал он или нет при осмотре трансформаторной станции 24.06.2009; при каких обстоятельствах ему был вручен машинописный вариант акта осмотра от 24.06.2009; известны ли ему обстоятельства замены трансформатора в июле 2009 года; был ли он ознакомлен с актом о неучетном потреблении электроэнергии от 25.06.2009.

В удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции отказано в связи с отсутствием процессуальной необходимости выяснения данных обстоятельств по основаниям, изложенным ниже.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 02.04.2010 по делу N А70-8667/2009, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.12.2004 между ООО “РемЭнергоСтройСервис“ (энергоснабжающая организация) и ООО “Триада“ (абонент) заключен договор энергоснабжения N 30-ДЭ (т. 1, л.д. 10 - 13), в соответствии с которым энергоснабжающая организация обязалась передать абоненту через присоединенную сеть электрическую энергию, а абонент - оплатить ее в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Границы раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон устанавливаются актами разграничения.

В соответствии с пунктами 3.1.3, 3.1.4 абонент обязался обеспечивать сохранность коммерческих приборов учета, находящихся на балансе энергоснабжающей организации и установленных в распределительных устройствах абонента; обеспечивать за свой счет замену расчетных приборов учета электрической энергии, находящиеся у него на балансе, в установленные ГОСТом сроки, или при их повреждении. При замене указанных приборов участие представителя энергоснабжающей организации обязательно.

Пунктом 3.1.12 договора на абонента возложена обязанность производить поверку приборов учета (электросчетчиков, тарификаторов, трансформаторов тока) органами Госстандарта в установленные сроки. Работы по проверке средств учета (снятие электросчетчиков, тарификаторов, трансформаторов тока) выполняется с разрешения энергоснабжающей организации, с последующей проверкой и приемкой учета представителем энергоснабжающей организации.

Пунктом 6.4 договора N 30-ДЭ от 16.12.2004 сторонами было предусмотрено, что при нарушении учета по вине абонента (повреждение приборов учета, нарушение цепей учета, нарушение пломбы на расчетном счетчике и трансформаторах тока) расчет ведется по присоединенной мощности за текущий расчетный период, с последующим восстановлением за счет абонента.

Между ООО “Триада“ (абонент), ООО “ЭнергоСервис“ (энергосбытовая компания) и ООО “РемЭнергоСтройСервис“ (энергоснабжающая организация) 01.01.2007 заключено соглашение о перемене стороны к договору купли-продажи электроэнергии N 30-ДЭ от 16.12.2004 (т. 1, л.д. 57 - 58), согласно которому ООО “РемЭнергоСтройСервис“ передает, а ООО “ЭнергоСервис“ принимает на себя с 01.01.2007 права и обязанности энергоснабжающей организации по договору N 30ДЭ от 16.12.2007. ООО “РемЭнергоСтройСервис“ становится электросетевой компанией и будет оказывать услуги по передаче электрической энергии, являясь владельцем электрических сетей. Перемена стороны в договоре в соответствии с настоящим соглашением не влечет каких-либо изменений условий договора.

Между ООО “ЭнергоСервис“ (энергосбытовая компания) и ООО “РемЭнергоСтройСервис“ (сетевая организация) 01.01.2007 заключен договор купли-продажи электрической энергии N 01-01/07 ПП, по условиям которого сбытовая компания обязуется поставить сетевой организации электрическую энергию для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, а сетевая организация обязуется принять и оплатить ее в объеме, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором (т. 2, л.д. 11 - 20).

Как указывает истец, в связи с передачей функций по энергосбыту от ООО “ЭнергоСервис“ в другую энергосбытовую компанию, 24.06.2009 истцом совместно с третьим лицом проведен осмотр электроустановки, расположенной по адресу: г. Тюмень, ул. Бабарынка, 10, корп. 1, в ходе которого установлено, что ответчик самовольно произвел замену трансформаторного тока с 400/5 на 1500/5. Кроме того, обследованием установлено, что счетчик не опломбирован, до учета обнаружены три провода (скрутка), замотанные изолентой, на контактах узла учета N 10 и N 12 обнаружена два дополнительных провода.

Результаты осмотра зафиксированы в составленном представителями ООО “ЭнергоСервис“ Бабакиной Н.Д., ООО “РемЭнергоСтройСервис“ Бажухиным Д.В. акте от 24.06.2009, на основании которого ответчику осуществлен перерасчет стоимости безучетно потребленной ООО “Триада“ электрической энергии. Копия акта с подписью представителя абонента (ООО “Триада“) представлена в материалы дела (л.д. 18, том 1).

Проведенной по делу судебной экспертизой установлено, что запись “Кропачев“, изображение которой расположено в электрографической копии акта осмотра от 24.06.2009 выполнена Кропачевым А.В.; подпись от имени Кропачева А.В., изображение которой расположено в строке после слов “Представитель эксплуатирующей организации“ перед записью “Кропачев“ выполнена, вероятно, самим Кропачевым А.В. (л.д. 67, том 2).

ООО “Триада“ 15.07.2009 были направлены претензии по оплате недоучтенной и потребленной электрической энергии истцом (т. 1, л.д. 26, 27).

Между ООО “ЭнергоСервис“ (цедент) и ООО “РемЭнергоСтройСервис“ (цессионарий) 30.07.2009 (в редакции дополнительного соглашения от 30.07.2009) подписано соглашение об уступке права требования (т. 1, л.д. 146 - 147; т. 2, л.д. 10), по условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает требование оплаты за недоучтенную и потребленную электрическую энергию в сумме 1 118 825, 53 руб., по договору купли-продажи электрической энергии N 30-ЛЭ от 16.12.2004, соглашению от 01.01.2007 о перемене стороны к договору купли-продажи электроэнергии, заключенных между цедентом и ООО “Триада“.

Поскольку ООО “Триада“ оплату стоимости за неучтенный объем потребленной электрической энергии не произвел, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно положениям статьей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 539, 543 ГК РФ обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

Договор между сторонами заключен до вступления в силу Правил N 530. Однако, в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ “Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об электроэнергетике“ (в редакции от 04.11.2007) положения названных Правил распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если Правилами не установлен иной срок их вступления в силу.

Правила N 530 разделяют понятия безучетного и бездоговорного потребления.

Пунктом 79 Правил N 530 к безучетному потреблению электрической энергии отнесены случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и этими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Под бездоговорным потреблением понимается факт потребления электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям (пункт 151 Правил N 530).

В настоящем случае иск предъявлен по основаниям безучетного пользования потребителем электрической энергией. Указанное следует как из искового заявления, так и из установленных по делу фактических обстоятельств.

В частности, стороны связаны обязательственными отношениями, оформленными договором энергоснабжения N 30-ДЭ; в представленном суду акте от 24.06.2009 указано на отсутствие пломбы на приборе учета, что может свидетельствовать об искажении данных о фактическом объеме потребления.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил.

Истец при расчете применяет порядок, установленный пунктом 147 Правил, согласно которому в целях учета в отсутствие приборов учета потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ-А, объемы потребления электрической энергии определяются на основании характерных для указанных потребителей (энергопринимающих устройств) объемов потребления электрической энергии за определенный период времени (далее - типовые объемы потребления), рассчитываемых сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства таких потребителей, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии. Указанные типовые объемы потребления должны предусматривать определение совокупных объемов потребления на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и стандартного количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,1, а в случаях безучетного потребления электрической энергии - на коэффициент 1,2 (расчет суммы иска с учетом уточнений, л.д. 83 - 83, том 2).

Положения пункта 145 Правил являются диспозитивными и допускают расчет объема потребления электрической энергии потребителем в порядке, предусмотренном договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии).

В данном случае пунктом 6.4 договора определено, что в случае нарушения пломбы на приборе учета расчет ведется по присоединенной мощности за текущий расчетный период.

Заключенным сторонами договором период, за который определяется объем безучетного потребления в случае повреждения пломбы на расчетном приборе, не определен.

Положения пункта 6.6 договора подлежат применению в случае самовольного присоединения абонента электрической мощности, минуя расчетные приборы.

Факт самовольного присоединения абонента к электрической сети в ходе судебного разбирательства не установлен.

При этом суд не вправе оценивать установленные в акте нарушения: “до учета обнаружены три провода замотанные изолентой“, “на контактах узла учета обнаружены два дополнительных провода“ как самовольное подключение, поскольку во-первых, на самовольное подключение истец не ссылается, а во-вторых, на это прямо не указано в акте. При этом из акта невозможно установить, что указанные в нем нарушения, в том числе замена трансформаторов, являются нарушением существующей схемы потребления. Трансформаторы тока не являются приборами потребления, а замена на приборы более высокой мощности не есть безусловное свидетельство увеличения объема потребления.

В любом случае, положения договора, касающиеся периода, в течение которого производится расчет объема потребления, применяется в части, не противоречащей Правилам.

Вместе с тем, Правила, разделяющие понятия бездоговорного и безучетного потребления, устанавливают различное определение объема потребления для указанных видов нарушений.

Период, установленный для перерасчета электрической энергии, определен пунктом 155 Правил и это условие является императивным.

Так, абзацем вторым пункта 155 Правил установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Истец производит перерасчет энергии за период с июня 2006 по декабрь 2007 года на основании пункта 6.6 договора, а именно: за весь период потребления со дня технической поверки, но не более срока исковой давности.

Указанный порядок соответствует пункту 153 Правил N 530, которым определен период перерасчета для бездоговорного потребления. Другими словами, истец, ссылаясь на безучетное потребление, производит перерасчет в порядке, установленном для бездоговорного потребления. Между тем, факт бездоговорного потребления, как указано выше, в ходе судебного разбирательства не установлен, поскольку между сторонами имеются договорные отношения.

Различный порядок определения стоимости безучетного и бездоговорного потребления применительно к периоду, за который производится перерасчет, обусловлен спецификой данных видов нарушений, исходя из обязанности сетевой организации проводить осмотр приборов учета.

По смыслу Правил проверка приборов учета является обязанностью сетевой организации, осуществляющей контрольные функции за соблюдением абонентами заключенных договоров энергоснабжения.

При отсутствии договора сетевая организация может и не иметь объективной возможности исполнять данную обязанность с нормативно установленной периодичностью. Поэтому период перерасчета для бездоговорного и для безучетного потребления определяется по разному, а сам порядок перерасчета напрямую связан с исполнением сетевой организацией своих обязанностей по контрольной проверке приборов учета абонента.

В соответствии с абзацем вторым пункта 158 Правил N 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Дата предыдущей проверки технического состояния места присоединения энергопринимающего оборудования ответчика к электрическим сетям в акте осмотра от 24.06.2009 года не указана.

В нарушение требований пункта 152 Правил не содержит таких сведений и составленный в одностороннем порядке (без участия абонента) акт о неучтенном потреблении энергии от 25.06.2009 (л.д. 85, том 2), который в силу Правил является основанием для перерасчета потребленной энергии.

Суд апелляционной инстанции полагает неправомерным определение даты последней поверки 1.11.2005 года, определенной на основании акта, выданного ОАО “Тюменская горэлектросеть“ (л.д. 19, том 1).

Из материалов дела следует, что с 01.01.2007 года функции сетевой организации были возложены на ООО “РемЭнергоСтройСервис“. В частности, это прямо следует из подписанного сторонами соглашения к договору от 01.01.2007 года. Кроме этого, между ООО “РемЭнергоСтройСервис“, именуемым в договоре “сетевая организация“, и ООО “ЭнергоСервис“, именуемым в договоре “сбытовая компания“, заключен договор поставки энергии для целей компенсации потерь в сетях сетевой организации (л.д. 11 - 19, том 2). Согласно приложению к названому договору (“Перечень точек поставки электроэнергии из сети Сетевой организации“) истец урегулировал свои отношения со сбытовой компаний, в том числе, в целях передачи энергии ответчику.

В нарушение требований Правил истец как сетевая организация не проводил контрольные осмотры приборов учета абонента в порядке, установленном Правилами. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Не опровергает указанный вывод суда наличие в деле сведений о проверке прибора учета ответчика в 2006 году, а также в 2007 году (дата проверки в 2006 году указана в приложении к договору на N 01-01/07 ПП от 01.01.2007 между истцом и третьим лицом (л.д. 19, том 2), дата поверки в 2007 году указана в акте разграничения балансовой принадлежности от 30.06.2009 года, л.д. 116, том 3), поскольку документов, подтверждающих проведение такой проверки в установленном порядке с составлением соответствующего акта не представлено. Более того, сам истец в ходе судебного разбирательства не ссылается то, что им проводились проверки.

Неисполнение своих нормативно установленных обязанностей не предоставляет истцу права производить перерасчет энергии за период с даты последней проверки, проведенной другим лицом до передачи соответствующих функций сетевой организации истцу.

При таких обстоятельствах, по мнению суда апелляционной инстанции, дата последней поверки должна определяться в соответствии с Правилами, а именно: с даты, не позднее которой она должна быть проведена, то есть как минимум, в январе 2009 года (с учетом того, что функции сетевой организации были приняты истцом с 01.01.2007 года, а проверки должны осуществляться не реже одного раза в полгода).

Между тем, истец производит перерасчет за предшествующий период, а именно с июня по декабрь 2006 года, с января по декабрь 2007 года (л.д. 83 - 84, том 2).

Произвести перерасчет стоимости безучетно потребленной энергии за период с января 2009 года суд не имеет возможности, поскольку соответствующих документов о потреблении за указанный период в материалы дела не представлены, а кроме этого, суд не вправе по собственной инициативе выйти за пределы заявленных исковых требований, то есть произвести перерасчет за период, за который истец не предъявляет требования.

Указанное в полной мере относится к порядку определения бездоговорного потребления.

С учетом изложенного, произведенный истцом перерасчет стоимости безучетно потребленной энергии нельзя признать обоснованным, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать на следующее.

По общему правилу, обязанность по обеспечению сохранности коммерческих приборов учета, соблюдению соответствия цепей учета электроэнергии, защите от несанкционированного доступа к прибору учета для исключения возможности искажения результатов измерения возложена на абонента.

Поэтому как Правилами, так и заключенным сторонами договором предусмотрена обязанность абонента за несоблюдение данных обязанностей производить оплату безучетно потребленной энергии при наличии вины абонента.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором от 09.01.2004 года (л.д. 20 - 22, том 3) ООО “РемЭнергоСервис“ (исполнитель) принял на себя обязательства по техническому обслуживанию принадлежащего ООО “Триада“ (заказчику) электрооборудования (трансформаторной подстанции по адресу: г. Тюмень, ул. Бабарынка, 1 строение 10).

Представитель ответчика (директор) пояснил, что фактически трансформаторную подстанцию обслуживал истец, при этом его работники имели доступ к подстанции.

Фактические обстоятельства по делу согласуются с указанными пояснениями. В частности, из материалов дела следует, что истцом в июне 2009 года была произведена замена трансформаторов в принадлежащей ответчику подстанции, о чем составлен акт от 06.07.2009 (л.д. 77, том 2). При этом как следует из акта, замена произведена без участия абонента, то есть истец имел доступ к оборудованию ответчика. Также, акт от 01.11.2005 года, на который ссылается истец в подтверждение даты последней проверки прибора учета, выдан ООО “РемЭнергоСтройСервис“, а не ответчику. Директор общества по поводу составления данного акта пояснил, что от имени абонента в нем расписался не работник ООО “Триада“, а сам ответчик в составлении акта не участвовал протокол судебного заседания от 21.07.2010).

При изложенных обстоятельствах, свидетельствующих о наличии у истца доступа к трансформаторной подстанции, с достоверной объективностью установить вину абонента в установленных нарушениях не представляется возможным, учитывая, что сетевая организация фактически не проводила контрольные проверки приборов учета.

Обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 2 части 1, пунктов 1, 2 части 2 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде. относятся на истца (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области по делу А70-8667/2009 от 02.04.2010 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “РемЭнергоСтройСервис“ в пользу общества с ограниченной ответственностью “Триада“ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И.ЕНИКЕЕВА

Судьи

Т.А.ЗИНОВЬЕВА

Н.А.ШАРОВА