Решения и постановления судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу N А46-17714/2009 По требованию о включении требований кредитора в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 июня 2010 г. по делу N А46-17714/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семеновой Т.П.

судей Глухих А.Н., Гергель М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ауталиповой А.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3518/2010) Ф.И.О. на определение Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010 по делу N А46-17714/2009 (судья Ваганова Т.А.), принятое по заявлению Ф.И.О. и Ф.И.О. о включении требований в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью “РоКАС“

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО “РоКАС“ - Турова Т.А. по доверенности от 15.03.2010;

от Денисовой Г.А. - не явились, извещены надлежащим образом;

от Денисова В.М. - лично, по паспорту;

от административного управляющего Тарана А.Б. - Ильин А.А. по доверенности от 02.04.2009

установил:



Определением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2009 по делу N А46-17714/2009 в отношении общества с ограниченной ответственностью “РоКАС“ (далее - ООО “РоКАС“, должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Корниенко Ю.В.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете “Коммерсантъ“ 16.01.2010.

В соответствии со статьей 71 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 “О несостоятельности (банкротстве)“ (далее - Закона о банкротстве) Денисов Виталий Михайлович и Ф.И.О. (далее - Денисов В.М., Денисова Г.А., кредиторы) обратились в арбитражный суд с заявлением о включении в равных долях в третью очередь реестра требований кредиторов ООО “РоКАС“ требований в размере 184 577 рублей 50 копеек, из которых 97 390 рублей - проценты за пользование чужими денежными средствами, 67 500 рублей - излишне переплаченная сумма по договору N 743 П от 24.11.2007, 19 687 рублей 50 копеек - общая сумма переплаченных процентов по кредитному договору N 1038 от 08.11.2007.

Впоследствии кредиторы неоднократно уточняли размер требований, просили включить в третью очередь реестра требований кредиторов 260 360 рублей, из которых 125 970 рублей - неустойка за несвоевременное исполнение обязательств по договору о долевом участии в строительстве N 743 от 24.10.2007, 81 000 рублей - излишне переплаченная сумма по договору N 743 П от 24.11.2007, 27 153 рубля - общая сумма переплаченных процентов по кредитному договору N 1038 от 08.11.2007, 20 000 рублей морального вреда (по 10 000 рублей каждому кредитору), 6 237 рублей - возмещение расходов на аренду жилого помещения (л.д. 92 - 94).

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010 по делу N А46-17714/2009 требования кредиторов удовлетворены частично. Установлены и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО “РоКАС“ в равных долях требования Денисова В.М. и Денисовой Г.А. в сумме 25 000 рублей, составляющих неустойку за нарушение срока передачи жилого помещения.

В удовлетворении требования о включении в реестр требований кредиторов ООО “РоКАС“ неустойки в сумме 100 970 рублей, излишне переплаченной суммы по договору от 24.10.2007 N 743 П в размере 81 000 рублей, излишне уплаченных процентов за пользование кредитом по договору от 08.11.2007 N 1038 в сумме 27 153 рублей, расходов на аренду жилого помещения в сумме 6 237 рублей отказано. Производство по требованию в части установления морального вреда в сумме 20 000 рублей прекращено.

Не согласившись с принятым определением суда, кредитор Денисов В.М. подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части отказа во включении в третью очередь реестра требований кредиторов требований кредиторов Денисова В.М. и Денисовой Г.А. в сумме 100 970 рублей неустойки за нарушение срока передачи жилого помещения, 81 000 рублей излишне переплаченной суммы по договору N 743 П от 24.11.2007, 27 153 рублей излишне уплаченных процентов по кредитному договору N 1038 от 08.11.2007, 6 237 рублей расходов на аренду жилого помещения; установить требования Денисова В.М. и Денисовой Г.А. в третью очередь реестра требований кредиторов в размере 125 970 рублей неустойки за нарушение срока передачи жилого помещения, 81 000 рублей излишне переплаченной суммы по договору N 743 П от 24.11.2007, 27 153 рубля излишне уплаченных процентов по кредитному договору N 1038 от 08.11.2007, 6 237 рублей расходов на аренду жилого помещения.

Податель жалобы приводит следующие доводы:

- считает вывод суда первой инстанции об уменьшении суммы неустойки с 125 970 рублей до 25 000 рублей на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не соответствующим нормам материального права; размер неустойки начислен в соответствии с требованиями части 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ), а не в свободной форме, как указал суд. Должником не представлено доказательств об уменьшении его ответственности за просрочку исполнения обязательства по передаче квартиры кредиторам.

- считает, что стоимость лоджии не может рассчитываться исходя из стоимости жилого помещения (квартиры), так как лоджия не предназначена для проживания; пункт 1.5 договора существенно ущемляет установленные законом права участника долевого строительства.

- по вине должника кредиторами произведена переплата процентов за пользование ипотечным кредитом;

- расходы на оплату арендной платы по договору найма являются следствием отсутствия другого жилья и невыполнения должником своих обязательств по передаче квартиры кредиторам в установленный в договоре срок.

От лиц, участвующих в деле, отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель Денисовой Г.А, извещенной о судебном заседании в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Денисов В.М. поддержал доводы апелляционной жалобы. Уточнил требования жалобы, пояснил, что в части прекращения производства по требованию определение не обжалует.



Представитель должника возражает против заявленных требований, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель административного управляющего Тарана А.Б. (процессуального правопреемника временного управляющего Корниенко Ю.В.) возражает против заявленных требований, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда только в части отказа в удовлетворении заявления кредиторов.

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, а также отсутствия вышеуказанных возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, определение суда - изменению.

Из материалов дела следует, что требования кредиторов заявлены в процедуре наблюдения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов вытекают из условий договора долевого участия в строительстве многоквартирного дома N 743П от 24.10.2007, заключенного между ними и должником (далее - договор долевого участия в строительстве) (л.д. 15 - 24).

В соответствии с указанным договором (пункт 1.1) ООО “РоКАС“ (застройщик) обязался в предусмотренный договором срок своим силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать объект долевого строительства участникам долевого строительства в общую собственность в равных долях.

Объектом долевого строительства является двухкомнатная квартира N 59, расположенная на 2 этаже в секции “Г“ жилого многоэтажного дома N 5, строительство которого ведется по адресу: Омская область, Омский район, Троицкий сельский округ, 1-й километр Русско-Полянского тракта, жилой комплекс “Ясная поляна“.

Согласно пункту 1.3 договора срок завершения строительства объекта долевого строительства застройщиком - 1 квартал 2008 года. Срок сдачи дома в эксплуатацию - Ш квартал 2008 года, срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства - в течение двух месяцев после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (пункт 8.3 договора).

В связи с неисполнением должником принятых обязательств по сроку завершения строительства объекта и вводу дома в эксплуатацию, кредиторы обратились в арбитражный суд с заявлением о включении в третью очередь реестра требований кредиторов их следующих требований:

- 125 970 рублей неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору о долевом участии в строительстве N 743 от 24.10.2007,

- 81 000 рублей излишне переплаченной суммы по договору N 743 П от 24.11.2007,

- 27 153 рублей переплаченных процентов по кредитному договору N 1038 от 08.11.2007,

- 6 237 рублей расходов на аренду жилого помещения.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимной связи представленные документы, пришел к выводу о частичном удовлетворении требований кредиторов, а именно: в части включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО “РоКАС“ в равных долях требований Денисова В.М. и Денисовой Г.А. в сумме 25 000 рублей, составляющей неустойку за нарушение срока передачи жилого помещения.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции об отказе во включении в реестр требований кредиторов требований Денисова В.М. и Денисовой Г.А. сумм в размере 81 000 рублей излишне переплаченной суммы по договору N 743 П от 24.11.2007 и в размере 27 153 рубля переплаченных процентов по кредитному договору N 1038 от 08.11.2007 правильным.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Требования кредиторов в указанной части основаны на том, что должник незаконно получил денежные средства за площадь лоджии размером 3 кв. м, которая в соответствии с нормами жилищного законодательства не входит в общую площадь жилого помещения. По расчету кредиторов сумма переплаты за площадь лоджии составляет 81 000 рублей (27 000 рублей (договорная стоимость 1 кв. м квартиры) x 3 кв. м (площадь лоджии)).

Согласно акту приема-передачи квартиры от 30.03.2010, представленному в суд апелляционной инстанции, кредитор получил 2-комнатную квартиру N 59, расположенную на 2 этаже в секции “Г“ по адресу: Омская область, Омский район, Троицкое сельское поселение, с. Троицкое, Бульвар Школьный, д. 3.

Фактическая площадь передаваемой квартиры (без учета лоджии) по кадастровому паспорту, выданному ГП Омской области “Омский центр технической инвентаризации и землеустройства“ составляет 48,8 кв. м.

В материалы дела представлена копия кредитного договора N 1038 от 08.11.2007, заключенного между ЗАО “Банк Сибирь“ и кредиторами (л.д. 25 - 28), по которому банк обязался предоставить кредиторам кредит в сумме 1 053 000 рубля на приобретение 2-комнатной квартиры N 59, расположенной на 2 этаже в секции “Г“ жилого многоэтажного дома N 5 в строящемся доме по адресу (строительный): Омская область, Омский район, Троицкий сельских округ, 1-й километр Русско-Полянского тракта, жилой комплекс “Ясная поляна“.

По условию кредитного договора проценты за пользование кредитом устанавливаются в размере 14% годовых.

Поскольку должник, по мнению кредиторов, не выполнил требование о возврате незаконно полученных денежных средств, кредиторами уплачивались также проценты за пользование ипотечным кредитом, размер которых за период с ноября 2007 года по 30.03.2010 составил 27 153 рубля с учетом размера процентов 14% годовых.

Таким образом, кредиторы считают, что оплате с их стороны по договору долевого участия в строительстве подлежала только площадь самого жилого помещения без учета площади лоджии.

Однако данный довод кредиторов не согласуется с положениями закона и условиями договора долевого участия в строительстве.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 5 названного Федерального закона в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Согласно пунктам 2.1, 2.3 договора долевого участия в строительстве цена договора (цена квартиры) с учетом положений приложения N 2 составляет 1 404 000 рублей. Стоимость 1 кв. м квартиры составляет 27 000 рублей. Цена договора является фиксированной и изменению не подлежит.

При этом в пункте 1.5 договора долевого участия в строительстве предусмотрено, что в соответствии с условиями проектной документации площадь квартиры составляет 52 кв. м, включая лоджию, и подлежит уточнению при проведении технической инвентаризации при приемке государственной комиссией законченного строительного объекта.

Согласно пункту 1.6 договора долевого участия в строительстве уточнение фактической площади квартиры, указанной в пункте 1.5 настоящего договора, производится на основании обмера квартиры, произведенного ГП Омской области “Омский центр технической инвентаризации и землеустройства“. Если отклонение проектной площади квартиры, указанной в приложении N 1, от фактической не превышает 5%, то перерасчет долевого взноса не производится. Если такое отклонение площади превышает 5%, то стороны осуществляют полный перерасчет долевого взноса, производят возврат либо доплату за всю разницу между фактической и договорной площадью квартиры в течение 15 дней с момента ознакомления участниками долевого строительства с результатами обмеров ГП “Омский центр технической инвентаризации и землеустройства“, исходя из цен, действовавших на момент заключения договора.

Таким образом, стороны установили твердую цену договора и согласовали только один случай (основание) осуществления перерасчета размера долевого взноса, а именно: в связи с отклонением площади, предусмотренный в пункте 1.5 договора долевого участия в строительстве, от фактической более чем на 5% (пункт 1.6 договора). В то же время договор не содержит условий об изменении цены самого договора.

Каких-либо дополнительных соглашений относительно возможного изменения цены договора стороны не заключали и не предусматривали заключение таких соглашений в договоре долевого участия в строительстве.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что требования кредиторов не основаны на условиях пункта 1.6 договора долевого участия в строительстве. Доказательств в обоснование наличия условий пункта 1.6 договора о превышении 5% фактической площади объекта долевого строительства по сравнению с проектной в размере 52 кв. м кредиторами, соответственно, не приведено.

Поскольку кредиторы не доказали факт наличия перед ними задолженности в связи с переплатой по договору, то требования кредиторов в части включения в реестр требований кредиторов 81 000 рублей излишне переплаченной суммы по договору N 743 П от 24.11.2007 и 27 153 рублей переплаченных процентов по кредитному договору N 1038 от 08.11.2007 не могут быть признаны судом обоснованными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно с применением статьи 333 ГК РФ, снизив размер неустойки в размере 125 970 рублей, начисленной за просрочку сдачи объекта до 25 000 рублей, отказал во включении требования кредиторов в указанной части в полном объеме.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, за исключением случая, установленного частью 3 настоящей статьи.

Согласно пункту 1.3 договора долевого участия в строительстве срок завершения строительства объекта долевого строительства застройщиком - 1 квартал 2008 года. Срок сдачи дома в эксплуатацию - Ш квартал 2008 года.

Согласно пункту 8.2 договора долевого участия в строительстве ввод в эксплуатацию построенного жилья должен состояться в Ш квартале 2008 года.

Пунктом 8.3 названного договора установлена обязанность застройщика передать объект долевого строительства его участникам в течение двух месяцев после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

Следовательно, исходя из условий пункта 8.3 договора, как правильно указал суд первой инстанции, неустойка на основании пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ должна быть рассчитана за период, начиная с 01.12.2008.

Из материалов дела не усматривается, что к указанному сроку (01.12.2008) должник исполнил свои обязательства перед кредиторами.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ предусмотрено, что в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Поскольку по состоянию на 01.12.2008 должник не исполнил условия договора долевого участия в строительстве, то применению подлежат нормы пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с должника.

Так, по состоянию на 01.12.2008 действовала ставка рефинансирования в размере 13% годовых (указание ЦБ РФ от 28.11.2008 N 2135-У).

В соответствии с пунктом 2 статьи 6 вышеуказанного Федерального закона ставка рефинансирования при расчете неустойки составляет 0,087% годовых (13% /300 * 2).

Как следует из расчета кредиторов, период просрочки ими определен начиная с 01.10.2008 в количестве 510 дней.

Исходя из того, что кредиторами ошибочно включен в указанное количество дней просрочки (510) период с 01.10.2008 по 30.11.2008 (два месяца), то суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из определенного кредиторами количества дней просрочки указанный период, тогда количество дней просрочки составляет 449 дней.

Соответственно, сумма неустойки составляет 548 444 рубля 52 копейки (1404000 x (0,087%) x 449 (дней просрочки)).

Между тем, кредиторами ко взысканию заявлена сумма неустойки в размере 125 970 рублей, рассчитанная исходя ставки рефинансирования 9,5% годовых и периода просрочки, начиная с 01.10.2008.

Поскольку кредиторами ко взысканию заявлена сумма неустойки в размере 125 970 рублей, арбитражный суд не вправе самостоятельно в порядке статьи 49 АПК РФ изменять предмет и основание заявленных требований, то есть самостоятельно изменять в сторону увеличения размер ставки рефинансирования при расчете неустойки и размер неустойки, установленный апелляционным судом при проверке правильности произведенного кредиторами расчета размера неустойки.

Учитывая, что заявленный кредиторами размер неустойки уже значительно меньше, чем размер неустойки, начисленной в соответствии с условиями договора (более, чем в 4 раза), у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения статьи 333 ГК РФ для уменьшения определенной кредиторами суммы неустойки.

Поэтому вывод суда первой инстанции об определении размера неустойки в размере 25 000 рублей не основан на нормах материального права, вследствие чего является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции также считает необоснованным отказ суда первой инстанции во включении в реестр требований кредиторов требования в размере 6 237 рублей по расходам на аренду жилого помещения.

Данные требования кредиторов на основании статьи 168 АПК РФ квалифицируются судом как убытки.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно заявлению Денисов В.М. и Денисова Г.А. понесли убытки в размере 6 237 рублей в связи с арендой жилого помещения по договорам найма, так как в случае своевременной сдачи дома, они проживали бы в собственной квартире.

Суд первой инстанции посчитал, что кредиторы не доказали причинно-следственной связи между неисполнением ООО “РоКАС“ обязательств по договору о долевом участии в строительстве и убытками, возникшими у кредиторов.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с таким выводом суда первой инстанции, так как именно неисполнение должником договорных условий о передаче кредиторам объекта долевого строительства к обусловленному сроку связано с тем, что кредиторы продолжали арендовать квартиру для проживания и, соответственно, нести дополнительные расходы в связи с арендой этой квартиры.

В материалы дела представлены копий договоров с актами приема-передачи жилого помещения (л.д. 51 - 63), заключенные ООО “Предприятие “Квадрат“ со своим работником Денисовым В.М.

Согласно справке ООО “Предприятие “Квадрат“ от 06.04.2010 N 85 с Денисовым В.М. заключены договоры найма 01/08-к от 01.01.2008, 03/09-к от 23.12.2008, 03/10-к от 30.12.2009 (л.д. 96).

Из данной справки следует, что для проживания Денисова В.М. и членов его семьи представлена квартира по адресу: г. Омск, ул. Сулеймана-Стальского, д. 2, кв. 55 принадлежащая предприятию, с него удержано 6 237 рублей.

Оснований считать данные доказательства недостоверными у суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что кредиторы доказали факт причинения им убытков в размере понесенных расходов по оплате арендуемого жилого помещения после истечения срока выполнения должником обязательства по передаче им объекта долевого строительства, на получение которого они рассчитывали при заключении договора долевого участия в строительстве к указанному в нем сроку.

Данные требования должником в соответствии со статьей 65 АПК РФ не опровергнуты какими-либо конкретными доказательствами. Само по себе указание в возражениях (л.д. 84) о недоказанности факта причинения убытков не является достаточным по смыслу статьи 65 АПК РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым определение суда изменить на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Апелляционная жалоба кредитора подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционную жалобу Ф.И.О. удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010 по делу N А46-17714/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованными и включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью “РоКАС“ в равных долях требования Ф.И.О. зарегистрированного по адресу: 644121, г. Омск, ул. С. Стальского, д. 2, кв. 55, и Ф.И.О. зарегистрированной по адресу: 644005, г. Омск, ул. Вокзальная, 20, кв. 26, в сумме 132 207 рублей, из которых 125 970 рублей неустойки, 6 237 рублей убытков.

Во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью “РоКАС“ остальных требований Ф.И.О. и Ф.И.О. отказать.

Производство по требованию в части установления морального вреда в сумме 20 000 рублей прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

Т.П.СЕМЕНОВА

Судьи

А.Н.ГЛУХИХ

М.В.ГЕРГЕЛЬ