Решения и постановления судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2010 по делу N А75-13078/2009 По делу о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о нарушении рекламного законодательства, выразившегося в размещении на телевизионном канале при трансляции футбольного матча рекламы не в перерыве и не при остановке матча, что является ненадлежащей рекламой.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 июня 2010 г. по делу N А75-13078/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июня 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Киричек Ю.Н., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2909/2010) закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“ на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.03.2010 по делу N А75-13078/2009 (судья Кущева Т.П.),

по заявлению закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительными решения и предписания от 08.09.2009

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“ - Герич О.А. по доверенности от 01.06.2010 сроком действия до 30.06.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);



установил:

решением от 02.03.2010 по делу N А75-13078/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требований закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“ (далее по тексту - ЗАО “Телерадиотелефон“, Общество, заявитель) о признании недействительными: решения от 08.09.2009 и предписания от 08.09.2009 N 76 по делу N 02-088/2009 о нарушении рекламного законодательства, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФАС России по ХМАО-Югре, Управление, административный орган) в отношении ЗАО “Телерадиотелефон“.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта нарушения Обществом требований части 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“, что выразилось размещении на телевизионном канале Спорт в г. Ханты-Мансийске при трансляции футбольного матча между футбольными командами “ЦСКА“ и “Акмар“ рекламы не в перерыве, не при остановке матча, что является ненадлежащей рекламой, а также из отсутствия доказательств обратного.

При этом суд отклонил доводы Общества о том, что нарушена непрерывность записи, указав на то, что указанная запись производилась гражданином Бусыгиным А.Г. для внутреннего контроля, а в ходе производства по делу сторонам неоднократно предлагалось провести техническую экспертизу по делу для установления фактических обстоятельств, но Общество и Управление от ее проведения отказались.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в обоснование жалобы на следующее.

Обжалуемые решение и предписание от 08.09.2009 по делу о нарушении законодательства о рекламе вынесены по фактам, имевшим место после возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе (трансляция футбольного матча состоялась 09.08.2009), по которым дело о нарушении законодательства о рекламе не возбуждалось.

Также Общество ссылается на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств дела, поскольку трансляция футбольного матча “ЦСКА“ - “Амкар“ от 09.08.2009, записанная на видеокассете действительно прерывается, однако после рекламного блока видеозапись продолжается трансляцией баскетбольного матча НБА Юта-Сакраменто 2002/2003 года 1/8 финала, транслировавшаяся 10.08.2009.

Факт того, что на видеокассете нарушена непрерывность видеозаписи, подтвердил в суде первой инстанции свидетель Бусыгин А.Г., производивший видеозапись с телеканала “Спорт“, что не было принято судом первой инстанции во внимание.

Кроме того, Общество считает, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство Общества о приобщении к материалам дела доказательств: прессы (газеты “Город ХМ“ N 31 от 30.07.2009 и N 32 от 06.08.2009), в которых опубликованы программы телепередач, подтверждающие, что трансляция футбольного матча проходила 09.08.2009, а трансляция баскетбольного матча - 10.08.2009.

УФАС России по ХМАО-Югре в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Управление, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции 02.06.2010 поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в приобщении которых отказано судом первой инстанции: газеты “Город ХМ“ N 31 от 30.07.2009, N 32 от 06.08.2009.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, руководствуясь часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает необходимым его удовлетворить, приобщить к материалам дела представленные Обществом доказательства.

Представителем Общества в заседании суда апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении экспертизы по вопросу наличия на видеокассете наложения нескольких различных записей в разное время, либо непрерывной записи в течение одного дня.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.



В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В данном случае, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют вопросы, требующие специальных познаний. Вопрос о непрерывности записи на видеокассете может быть разрешен исходя из других, имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе с учетом приобщенных судом апелляционной инстанции к материалам дела документов.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 02.06.2010 до 09.06.2010.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

07.04.2009 в адрес Управления поступило обращение гражданина Волкова В.А. в электронном виде, где указано на нарушение закрытым акционерным обществом “Телерадиотелефон“ при трансляции телевизионного канала “Спорт“ Федерального закона “О рекламе“, а именно: распространение рекламы способом “бегущей строки“, которая занимает более 7% площади кадра, иногда осуществляется наложение “бегущей строки“ на рекламные блоки канала, наложение “бегущей строки“ на надписи разъясняющего характера (т. 2 л.д. 25 - 26).

В целях проверки доводов жалобы и в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ Управление направило в адрес ЗАО “Телерадиотелефон“ требование от 06.05.2009 исх. N 02/СШ-1607 о предоставлении, в том числе записи трансляции суточного эфира телевещания канала “Спорт“ за 28.03.2009, 02.04.2009, 07.04.2009.

Определением от 08.06.2009 Управлением в отношении Общества возбуждено дело по признакам нарушения частей 2, 3, 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ (т. 1 л.д. 13 - 14).

08.09.2009 Управлением в ходе рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе осуществлен просмотр видеозаписи футбольного матча между ФК “ЦСКА“ и ФК “Амкар“ от 09.08.2009, представленной ЗАО “Телерадиотелефон“, в ходе которого было установлено, что трансляция матча на 48 минуте в нарушение требований части 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ прерывается рекламным блоком и телетекстом, размещенным ЗАО “Телерадиотелефон“.

По материалам проверки Управлением принято решение от 08.09.2009, которым Общество признано нарушившим часть 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ и выдано Предписание N 76 о недопущении впредь нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ в части нарушения части 8 статьи 14 этого закона (т. 1 л.д. 35, 36 - 37).

Общество, полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований Общества отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения необходимо наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному акту и нарушение этим решением прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

При этом в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ (далее по тексту - Закон о рекламе) в целях настоящего Федерального закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, ЗАО “Телерадиотелефон“ является вещателем телевизионного канала “Спорт“ в г. Ханты-Мансийске, а также распространителем информации и рекламы способом “бегущей строки“ на этом канале на основании договора от 06.06.2006 N 1694/57000.

Согласно части 8 статьи 14 Закона о рекламе трансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) может прерываться рекламой, в том числе спонсорской рекламой, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок.

Из данной статьи, а также указанных выше требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что для установления нарушения Обществом требований части 8 статьи 14 Закона о рекламе Управление должно доказать факт прерывания рекламой трансляции спортивного соревнования, осуществленное не в перерыве в ходе спортивного соревнования или не во время остановки соревнования.

Единственным доказательством нарушения Обществом части 8 статьи 14 Закона о рекламе путем прерывания футбольного матча, проводившегося 09.08.2009, рекламным блоком является видеозапись матча на видеокассете (JVC E-180-ER), приобщенная к материалам дела судом первой инстанции.

При просмотре данной видеозаписи в ходе рассмотрения дела в суда апелляционной инстанции, судом установлено, что на 48 минуте 38 секунде трансляция футбольного матча “ЦСКА“ - “Амкар“ прерывается рекламным блоком, который длится 2 минуты, после чего без разрыва идет запись баскетбольного матча НБА Юта-Сакраменто 2002/2003 года 1/8 финала, которая длится 25 секунд, после чего 3 секунды идет отсутствие сигнала и продолжение футбольного матча “ЦСКА“ - “Амкар“ с 51 минуты 05 секунды.

Из приобщенных судом апелляционной инстанции к материалам дела дополнительных доказательств (газеты “Город ХМ“ N 31 от 30.07.2009, N 32 от 06.08.2009, в которых опубликованы программы передач) следует, что трансляция футбольного матча “ЦСКА“ - “Амкар“ осуществлялась на канале “Спорт“ 09.08.2010, а трансляция баскетбольного матча НБА Юта-Сакраменто 2002/2003 года 1/8 финала - 10.08.2009.

Из имеющихся в материалах дела показаний свидетеля - Ф.И.О. от 02.01.2010 (т. 3 л.д. 8 - 9), который осуществил запись на видеокассету, следует, что запись рекламы им произведена дома на старую видеокассету, в результате чего произошло наложение записи.

Суд апелляционной инстанции, оценив данные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что нарушена непрерывность видеозаписи эфира в течение одного дня, имеет место наложение записи рекламного блока за другой день на запись трансляции футбольного матча.

Судом первой инстанции было разъяснено УФАС России по ХМАО-Югре право на проведение экспертизы, однако, в судебном заседании 10.02.2010 (протокол заседания суда первой инстанции от 09.02.2010 - л.д. 10, 11) представитель Управления отказался от проведения экспертизы.

В заседании суда апелляционной инстанции Управлением ходатайства о проведении экспертизы по вопросу разрешения вопроса о наличии на видеокассете наложения нескольких различных записей в разное время, либо наличия непрерывной записи в течение одного дня, заявлено не было.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт прерывания рекламным блоком на 48 минуте трансляции футбольного матча между ФК “ЦСКА“ и ФК “Амкар“ 09.08.2009, соответственно, недоказанным является нарушение Обществом требований части 8 статьи 14 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку недоказанным является нарушение Обществом требований части 8 статьи 14 Закона о рекламе, то решение УФАС России по ХМАО-Югре от 08.09.2009 о признании Общества нарушившим эти положения закона, а также предписание от 08.09.2009 N 76 о недопущении нарушений части 8 статьи 14 Закона о рекламе, не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем подлежит признанию недействительными.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования ЗАО “Телерадиотелефон“ подлежат удовлетворению в полном объеме.

В связи с удовлетворением требований Общества и апелляционной жалобы Общества, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции в сумме 2000 руб. и за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на УФАС России по ХМАО-Югре.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически Обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ЗАО “Телерадиотелефон“ из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“ удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.03.2010 по делу N А75-13078/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“ удовлетворить в полном объеме.

Признать недействительными решение от 08.09.2009 и предписание от 08.09.2009 N 76 по делу N 02-088/2009 о нарушении рекламного законодательства, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в отношении закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу закрытого акционерного общества “Телерадиотелефон“ 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить закрытому акционерному обществу “Телерадиотелефон“ из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 25.03.2010 N 10 на сумму 2000 рублей при поддаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю.РЫЖИКОВ

Судьи

Ю.Н.КИРИЧЕК

Н.Е.ИВАНОВА