Решения и постановления судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу N А70-12690/2009 По делу о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 июня 2010 г. по делу N А70-12690/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 1 июня 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 8 июня 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2760/2010) общества с ограниченной ответственностью “Тюменгазстрой“ на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 февраля 2010 года по делу N А70-12690/2009 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску открытого акционерного общества “Тюменьэнергосбыт“ к обществу с ограниченной ответственностью “Тюменгазстрой“, третье лицо: открытое акционерное общество “Сибирско-Уральская энергетическая компания“,

о взыскании 984 130 руб. 80 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО “Тюменгазстрой“ - Куделько Ю.С. по доверенности N 01 от 11.01.2010,

от ОАО “Тюменьэнергосбыт“ - Ваулина С.Л. по доверенности N 5/197-09 от 09.11.2009,

от ОАО “Сибирско-Уральская энергетическая компания“ - представитель не явился,

установил:

Открытое акционерное общество “Тюменьэнергосбыт“ (далее - ОАО “Тюменьэнергосбыт“) 17.11.2009 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью “Тюменгазстрой“ (далее - ООО “Тюменгазстрой“) о взыскании 1 039 466 руб. 22 коп. стоимости безучетного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 (с учетом принятых судом уточнений).

В обоснование иска ОАО “Тюменьэнергосбыт“ указало, что между сторонами заключен договор энергоснабжения от 28.12.2006 N 28, по условиям которого ответчик обязуется в том числе обеспечивать учет электрической энергии в соответствии с разделом XII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики. По результатам произведенной 10.08.2009 контрольной проверки приборов учета на объекте ответчика выявлено нарушение, которое выразилось в потреблении электроэнергии в отсутствие прибора учета. На основании проведенной проверки представителями сетевой организации - открытого акционерного общества “Сибирско-Уральская энергетическая компания“ (далее - ОАО “СУЭНКО“) составлен акт от 10.08.2009 N 0609-71 о неучтенном потреблении электроэнергии и выдано предписание об установлении прибора учета и оплате предъявленного счета.

Определением суда от 08.12.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО “СУЭНКО“.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.02.2010 по делу N А70-12690/2009 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО “Тюменгазстрой“ в пользу ОАО “Тюменьэнергосбыт“ взысканы денежные средства в размере 1 039 466 руб. 26 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 16 141 руб. 28 коп. С ОАО “Тюменгазстрой“ в доход федерального бюджета взыскано 356 руб. 02 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ОАО “Тюменгазстрой“ в апелляционной жалобе (с пояснениями) просит его отменить, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

С апелляционной жалобой и пояснениями к ней ОАО “Тюменгазстрой“ представило дополнительные доказательства: копии письма ОАО “Тюменгазстрой“ от 30.09.2009 N 631, от 03.03.2010 N 124, справки филиала “Горэлектросеть“ ОАО “Тюменьэнергосбыт“ от 01.03.2010 N 869, разрешений N RU72304000-136-рв, N RU72304000-142-рв, N RU72304000-143-рв, N RU72304000-195-рв, N RU72304000-211-рв, N RU72304000-212-рв на ввод объекта в эксплуатацию, схемы электроснабжения ТП N 959 и места установки приборов учета электроэнергии, актов снятия показаний приборов учета электрической энергии за период с апреля 2009 г. по сентябрь 2009 года, письма филиала “Горэлектросеть“ ОАО “Тюменьэнергосбыт“ от 16.03.2010 N 1081, письма ОАО “Тюменгазстрой“ от 03.03.2010 N 123.

ОАО “Тюменгазстрой“, ОАО “СУЭНКО“ в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО “СУЭНКО“, извещенного надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом пояснений), заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе и пояснений к ней. О причинах непредставления доказательств в суд первой инстанции представитель ответчика пояснить затруднился.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа (копии акта обследования учета от 12.04.2007), приложенного к отзыву на апелляционную жалобу в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Поскольку представителем ответчиком не указано уважительных причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

Копия акта обследования учета от 12.04.2007, представленная истцом в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы приобщается к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с пояснениями) и письменные отзывы на нее, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО “Тюменьэнергосбыт“ (продавец) и ООО “Тюменгазстрой“ (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 28.12.2006 N 28, по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу электрической энергии, оказывать услуги по передаче электрической энергии через сетевую организацию и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором (пункт 2.1 договора).

На основании пунктов 3.2.4 и 3.2.5 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность коммерческих приборов учета, находящихся на его балансе и балансе сетевой организации и установленных в распределительных устройствах потребителя; обеспечить учет электрической энергии в соответствии с разделом XII Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики.

В силу пунктов 2.1, 2.5, 3.2 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996 (далее - Правила учета электрической энергии), основной целью учета электроэнергии является получение достоверной информации о производстве, передаче, распределении и потреблении электрической энергии на оптовом и розничных рынках электроэнергии для решения основных технико-экономических задач. Учет электроэнергии производится на основе измерений с помощью счетчиков электрической энергии и информационно-измерительных систем. Учет активной и реактивной энергии и мощности, а также контроль качества электроэнергии для расчетов между энергоснабжающей организацией и потребителем производится, как правило, на границе балансовой принадлежности электросети.

В соответствии с пунктом 1.3 договора N 28 от 28.12.2006 наличие, местонахождение, технические данные и эксплуатационная ответственность в отношении приборов учета, необходимых для исполнения договора, определены в Приложении N 1 к договору (Перечень точек поставки электрической энергии).

Из Перечня точек поставки электрической энергии следует, что сторонами был согласован перечень приборов учета (счетчик N 00140917, счетчик N 0096784), установленных на ТП 959 (по стороне 0,4 кВ на секции шин силового трансформатора), владельцем которой является ООО “Тюменгазстрой“ (л.д. 80, 82 т. 1).

Оплата электрической энергии, поставляемой в точки учета, определенные сторонами на ТП 959, осуществляется ООО “Тюменгазстрой“ на основании тарифа на электрическую энергию для группы “Прочие потребители“.

В силу пункта 5.3 договора применение в расчетах тарифов различных тарифных групп осуществляется на основании подтверждающих документов об отнесении объектов электроэнергии (мощности) к тарифу той или иной тарифной группы и при обеспечении различного учета каждого из объемов.

Дополнительным соглашением N 1 от 15.05.2008 к договору энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 сторонами согласован дополнительный перечень приборов учета, установленных в ВРУ 0,4 кВ жилых домов, строительство которых завершено (л.д. 23 - 27 т. 1).

Согласно пункту 151 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Руководствуясь указанными выше положениями Правил функционирования розничных рынков, в августе 2009 г. сотрудниками ОАО “СУЭНКО“ в отношении ООО “Тюменгазстрой“ была проведена контрольная проверка. В ходе проверки установлено, что на ТП 959 (по стороне 0,4 кВ на секции шин силового трансформатора) отсутствуют приборы учета, определяющие фактический объем переданной электрической энергии, что отражено в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 10.08.2009 N 0609-71 (л.д. 49 т. 1).

В соответствии с пунктом 139 Правил N 530 владелец объекта, на котором установлен данный прибор учета, обеспечивает его сохранность, целостность и обслуживание.

В силу пункта 3.2.4 договора энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 потребитель обязан обеспечивать сохранность коммерческих приборов учета, находящихся на его балансе и балансе сетевой организации и установленных в распределительных устройствах потребителя.

Истец считает, что ООО “Тюменгазстрой“ не исполнило возложенной на него обязанности по обеспечению сохранности приборов учета, установленных на принадлежащей ему трансформаторной подстанции N 959, с использованием которых, согласно условиям договора энергоснабжения, определяется фактический объем потребляемой электрической энергии. В нарушение условий договора энергоснабжения, ООО “Тюменгазстрой“ представляло данные об объемах электрической энергии только по показаниям приборов учета, установленных в ВРУ 0,4 кВ жилых домов. Данные об объемах электрической энергии, которые потреблялись в точках учета на трансформаторной подстанции N 959 - не представлялись и не учитывались. Соответственно, оплата фактического объема электрической энергии ООО “Тюменгазстрой“ не осуществлялась.

Согласно расчету к акту N 0609-71 от 10.08.2009, количество потребления электроэнергии составило 881 280 кВт/ч, потребителем оплачено 438 528 кВт/ч, в связи с чем к оплате предъявлено 442 752 кВт/ч неучтенного потребления электрической энергии стоимостью 984 130 руб. (л.д. 50 т. 1).

В связи с перерасчетом объема неучтенного потребления электрической энергии, которое составило 532 294 кВт/ч (справка филиала “Горэлектросеть“ ОАО “Тюменьэнергосбыт“ от 04.02.2010 на л.д. 42 т. 2), истец увеличил размер исковых требований до 1 039 466 руб. 26 коп.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

На основании пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 79 Правил N 530 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения от утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Поскольку предусмотренные договором энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 приборы учета на ТП 959 (по стороне 0,4 кВ на секции шин силового трансформатора) отсутствовали, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО “Тюменгазстрой“ осуществляло безучетное потребление электрической энергии.

В апелляционной жалобе ООО “Тюменгазстрой“ указывает, что 12.04.2008 ОАО “Тюменьэнергосбыт“ заменило счетчики N 00140917, N 0096784, установленные на ТП 959, на другие - под номерами 00455202, 00455229, при этом в нарушение подпункта “а“ пункта 71 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 не оформило и не закрепило дополнительным соглашением местоположение, техническое или коммерческое назначение этих приборов, не указало тип прибора, начальные показания и коэффициент трансформации. Дополнительным соглашением от 15.05.2008 к договору N 28 от 22.12.2006 определяется перечень коммерческих приборов учета, установленных в каждом жилом строении с указанием номера счетчика и отнесения потребителя к конкретной тарифной группе, в графе 12 пункта 3 приложения к договору указана разрешенная электрическая мощность для каждого потребителя с суммарной величиной 119,1 кВт. При этом точки присоединения и границы балансовой и эксплуатационной ответственности указаны на ТП 909 и ТП 901. Несуществующие, демонтированные приборы учета электроэнергии под N 0014097, N 0096784 продолжают фигурировать в указанном дополнительном соглашении, а электрические счетчики, вновь установленные 12.04.2008, в соглашении отсутствуют и по ним каких-либо коммерческих расчетов не предусматривается. Весь объем потребленной электрической энергии фиксируется приборами учета в ВРУ-0.4 кВ каждого дома в соответствии с их количеством, указанном в дополнительном соглашении.

Указанное обстоятельство свидетельствует, по мнению ответчика, о том, что в период с апреля по август 2009 года существовало учетное договорное потребление электрической энергии, все приборы коммерческого учета, указанные в дополнительном соглашении от 15.05.2008, находились в исправном состоянии, искажения данных о фактическом потреблении электрической энергии не было, претензий со стороны ОАО “СУЭНКО“, ОАО “Тюменьэнергосбыт“ в адрес ООО “Тюменгазстрой“ не поступало. Потребленная электроэнергия регулярно оплачивалась согласно выставленным счетам ОАО “Тюменьэнергосбыт“ в полном объеме за каждый расчетный период.

Возражая против указанных доводов апелляционной жалобы, ОАО “Тюменьэнергосбыт“ представило акт обследования учета от 12.04.2007, в котором указано, что счетчики N 00140917, N 0096784 сгорели, учет произведен по счетчикам N 00455202, N 00455229.

Ответчиком также не учтено, что из приложения N 1 к договору энергоснабжения от 22.12.2006 N 28 и дополнительного соглашения от 15.052008 к нему следует, что объем фактически потребленной электрической энергии определяется с использованием приборов учета, установленных в ТП N 959, а также приборов учета, установленных в ВРУ-0,4 кВ жилых домов. То есть приборы коммерческого учета, указанные в дополнительном соглашении от 15.05.2008, являются не единственными приборами учета, по показаниям которых следует определять объем электрической энергии. Объем электрической энергии фактически потребленной в точках учета в ТП 959, устанавливается за минусом объема электроэнергии, определенного на основании показаний приборов учета, расположенных в ВРУ - 0,4 кВ жилых домов.

При этом в суде первой инстанции (в отзыве на иск) ООО “Тюменгазстрой“ признавало отсутствие головных коммерческих приборов учета на вводах 0,4 кВ ТП N 959 в связи с их хищением в августе 2008 года, а также наличие в связи этим в последующий период неучтенной и неоплаченной энергии (отзыв на иск, письмо ответчика в РЭК л.д. 67 - 68 т. 1), представило схемы учета электроэнергии до и после хищения счетчиков (л.д. 88 т. 1), справку начальника СО ОМ N 1 СУ при УВД по г. Тюмени от 02.12.2009 о хищении неустановленным лицом в помещении ТП 959 по ул. Малая Боровская 38, стр. 2, г. Тюмени двух автоматов ВА-53/43 на 2000 ампер (л.д. 89 т. 1).

Таким образом, материалами дела подтверждено отсутствие в ТП N 959 приборов учета, ранее там установленных.

В соответствии с пунктом 152 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель либо его представитель. Отказ потребителя либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В пункте 154 Правил N 530 также указано, что при выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии сетевая организация, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Довод апелляционной жалобы о том, что пункт 152 Правил N 530 распространяется на случаи составления акта о бездоговорном потреблении электроэнергии (в части объема подлежащей отражению в акте информации) отклоняется, так как из самого текста указанного пункта Правил следует, что он регламентирует составление актов по факту выявленного как безучетного потребления электрической энергии, так и бездоговорного потребления электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 10.08.2009 N 0609-71 содержит данные о потребителе (ООО “Тюменгазстрой“), месте выявленного нарушения, указано на отсутствие приборов учета на момент составления акта, акт подписан представителем потребителя - мастером Евдокимовым А.С. без замечаний (л.д. 49 т. 1).

В нарушение пункта 152 Правил N 530 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии не указана дата предыдущей проверки. Однако это не является основанием для признания акта недостоверным доказательством.

Согласно второму абзацу пункта 156 Правил N 530 стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения знергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена (пункт 155 Правил N 530).

В соответствии с абзацем вторым пункта 158 Правил N 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Пунктом 3.1.4 договора энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 установлена обязанность продавца (ОАО “Тюменьэнергосбыт“) контролировать и требовать от сетевой организации замену и проверку приборов учета, находящихся на балансе сетевой организации, в установленные ГОСТом сроки.

Из указанного пункта договора не следует, и материалами дела не подтверждено, что для осуществления сетевой организацией - ОАО “СУЭНКО“ контрольных проверок приборов учета установлены сокращенные сроки.

Расчет предъявленной ко взысканию стоимости неучтенного потребления электрической энергии произведен из объема за период с 01.04.2009 по 31.08.2009, то есть за период, не превышающий полгода с даты, когда должна была быть осуществлена предыдущая контрольная проверка.

В абзаце первом пункта 155 Правил N 530 указано, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии.

Пункт 147 применяется для расчета объема потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА.

Согласно пункту 145 Правил N 530, изложенные в нем (подпункты “а“, “б“) расчетные способы применяются для расчета объема потребления электрической энергии остальными потребителями (то есть за исключением граждан-потребителей и потребителей, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА).

Из акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок ОАО “Тюменская горэлектросеть“ и ООО “Тюменгазстрой“ от 02.11.2006 (л.д. 111 - 112 т. 1), а также договора энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 следует, что присоединенная мощность энергопринимающих устройств ООО “Тюменгазстрой“ установлена в размере 800 кВт. В связи с этим, ответчик относится к потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых превышает 25 кВА.

Соответственно, для данного потребителя применяются положения, изложенные в пункте 145 Правил N 530.

При этом в самом пункте 145 настоящих Правил предусмотрено, что расчет объема потребления электрической энергии осуществляется с применением указанных в нем расчетных способов, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное.

Таким образом, положения пункта 145 Правил N 530 являются диспозитивной нормой и допускают расчет объема безучетного потребления электрической энергии потребителем в соответствии с предусмотренным договором энергоснабжения способом.

В пункте 6.6 договора энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 установлено, что в случае безучетного потребления электроэнергии потребителем, а также в случае, указанном в абзаце 3 пункта 6.5 и в пункте 4.6 договора, определение объема потребленной электрической энергии производится путем расчета объема на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,2. Число использования определяется (при односменной работе - 8 часов, при двухсменной 1 - 16 часов, при трехсменной - 24 часа). Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки приборов учета либо, если указанная проверка не была проведена, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Поэтому при определении объема безучетного потребления электрической энергии ответчиком необходимо применять расчетный способ, согласованный сторонами в договоре. Указанный способ не противоречит Правилам функционирования розничных рынков.

Полагая пункт 6.6 договора энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 не подлежащим применению, ответчик ссылается на статью 422 ГК РФ.

В соответствии с указанной нормой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Однако, как указано выше, пункт 145 Правил N 530 не является императивной нормой, сторонами в договоре может быть предусмотрен иной способ расчета объема безучетного потребления электрической энергии. В связи с чем в силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условие, изложенное в пункте 6.6 договора, стороны были вправе определить по своему усмотрению и включить в расчет применение повышающего коэффициента.

Объем безучетного потребления электрической энергии по условиям договора энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 должен быть определен на основании следующих данных: величина присоединенной мощности энергопринимающих устройств ответчика; количество часов использования энергопринимающих устройств ответчика; повышающий коэффициент 1,2.

Величина присоединенной мощности энергопринимающих устройств ООО “Тюменгазстрой“ составляет 800 кВт (суммарная мощность двух трансформаторов). С учетом неисправности одного силового трансформатора (ввод N 2) на ТП N 959, при расчете безучетного объема электрической энергии необходимо применять мощность в размере 400 кВт. Соответственно, указанная в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 0609-71 от 10.08.2009 мощность энергопринимающих устройств в размере 100 кВт является неверной.

В связи с тем, что договором энергоснабжения от 28.12.2006 N 28 не определена смена работы энергопринимающих устройств ООО “Тюменгазстрой“, при определении часов использования суд первой инстанции правильно исходил из количества часов использования энергопринимающих устройств - 5500 часов в год (15 часов в сутки), руководствуясь расчетными значениями статистической продолжительности использования максимума нагрузки потребления по видам экономической деятельности (потребители непромышленного производства), установленными в таблице 1 к Приказу ОАО “СО-ЦДУ ЕЭС“ от 12.02.2008 N 40.

Учитывая, что при составлении первоначального расчета объема электрической энергии были допущены ошибки, истец выполнил перерасчет объема безучетного потребления электрической энергии. Согласно перерасчету, стоимость безучетного потребления электрической энергии ООО “Тюменгазстрой“ в объеме 532 294 кВт/ч за период с 01.04.2009 по 31.08.2009 составляет 1 039 466 рублей 26 копеек.

Доводы ООО “Тюменгазстрой“, о том, что объем электрической энергии от трансформаторной подстанции N 959 до ВРУ-0,4 кВ жилых домов составляет нормативные потери, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В договоре энергоснабжения ОАО “Тюменьэнергосбыт“ и ООО “Тюменгазстрой“ согласовали порядок определения фактического объема потребления электрической энергии и точки поставки электроэнергии.

В соответствии с пунктом 4.5 договора N 28 от 28.12.2006 в случае, если силовой трансформатор находится на балансе потребителя, продавец определяет потери в силовом трансформаторе.

Из материалов дела следует, что ТП N 959 и питающие кабели 10 кВ от ТП N 901 и ТП N 909 находятся на балансе ответчика (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности - л.д. 111 - 112 т. 1). Ответчик данные обстоятельства подтверждал (письмо ответчика от 11.12.2009 на л.д. 120 т. 1). Соответственно, электрическая энергия, потребляемая на отрезке от ТП N 959 до подъездов жилых домов - это потребляемый объем электрической энергии, который является составной частью фактического объема потребляемой ООО “Тюменгазстрой“ электрической энергии в рамках договора энергоснабжения (полезный отпуск).

Ссылки ответчика на приборы учета, установленные в ВРУ-0,4 кВ жилых домов, как точки поставки и учета всего объема поставляемой ему электроэнергии, не основаны на договоре и не учитываются судом.

Электрическая энергия, потребляемая на участке от ТП N 959 до ВРУ 0,4 кВ жилых домов, является составной частью фактического объема электрической энергии (полезный отпуск), а не потерями в кабельных линиях. В рассматриваемой ситуации объем электрической энергии должен определяться в соответствии с Правилами N 530 и условиями договора.

Удовлетворив предъявленный иск, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО “Тюменгазстрой“ оставляется без удовлетворения. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 февраля 2010 года по делу N А70-12690/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.РЯБУХИНА

Судьи

Д.Г.РОЖКОВ

Ю.М.СОЛОДКЕВИЧ