Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2010 по делу N А46-19231/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа о начислении штрафа за неполную уплату налога на прибыль и НДС, соответствующих пеней и недоимок.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 апреля 2010 г. по делу N А46-19231/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 9 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Киричек Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1147/2010) инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска; Инспекция; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Омской области от 31.12.2009 по делу N А46-19231/2009 (судья Третинник М.А.), принятое

по заявлению муниципального унитарного предприятия “Управление капитального
строительства города Омска“ (далее - МУП “УКС г. Омска“; Предприятие; заявитель)

к ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска

при участии в деле третьего лица - департамента городского хозяйства администрации города Омска (далее - Департамент; третье лицо)

о признании частично недействительным решения от 29.06.2009 N 16-09/14394,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска - Тихомировой А.А. по доверенности от 02.12.2009 N 01-01/38348, сохраняющей силу в течение одного года (удостоверение N 339062 действительно до 31.12.2014); Лопуховой О.С. по доверенности от 01.04.2010 N 01-01/5055 (удостоверение N 640680 действительно до 31.12.2014); Бенеш Д.Г. по доверенности от 13.11.2009 N 01-01/37569, сохраняющей силу в течение одного года (удостоверение N 640653 действительно до 31.12.2014);

от МУП “УКС г. Омска“ - Хылпус О.И. по доверенности от 25.03.2010 N 18, действительно до 31.12.2010 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Пономаревой М.Б. по доверенности от 25.03.2010 N 17, действительной до 31.12.2010 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Департамента - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом,

установил:

МУП “УКС г. Омска“ обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска, в котором просило признать недействительным решение от 29.06.2009 N 16-09/14394 в части:

1) начисления штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год в сумме 16 366 руб. 46 коп., за 2007 год - 88 625 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2007 год - 121 736 руб.;

2) начисления пеней по налогу на прибыль за 2006 - 2007 года в
сумме 89 402 руб. 82 коп., по НДС - 157 003 руб. 81 коп.;

2) доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 81 767 руб. 52 коп., за 2007 год - 811 580 руб., по НДС за 2007 год - 608 684 руб.

Решением от 31.12.2009 по делу N А46-19231/2009 заявление МУП “УКС г. Омска“ удовлетворено.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта суд первой инстанции указал на отсутствие основания для вывода о занижении Предприятием налоговой базы по налогу на прибыль и по НДС, сославшись в частности на то, что акты по форме N КС-2, N КС-3 на осуществление технического надзора, оформленные МУП “УКС г. Омска“ в одностороннем порядке, не были подписаны Департаментом, работы по техническому надзору не принимались им в установленном законом порядке, указанные первичные документы не являются надлежащим доказательством, позволяющим на их основании признать хозяйственные операции по оказанию услуг технического надзора исполненными в целях их налогообложения НДС.

Указывая на необоснованный вывод налогового органа об исключении из состава внереализационных расходов стоимость металлоконструкций в сумме 340 968 руб., суд первой инстанции отметил, что в договорах, заключенных на финансирование реконструкции западных трибун стадиона “Красная Звезда“, не предусмотрено, что затраты, не включенные в сметные расчеты, возмещаются инвестором, в связи с чем, данные расходы - стоимость металлоконструкций была списана за счет средств МУП “УКС г. Омска“.

В апелляционной жалобе, с учетом пояснений и уточнений, данных в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства, Инспекция просит решение Арбитражного суда Омской области от 31.12.2009 по делу N А46-19231/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Инспекция
указывает, что отсутствие оплаты не может служить основанием для сторнирования выручки. Налоговый орган считает, что суд первой инстанции подошел к рассмотрению спора по указанному эпизоду с формальных позиций, посчитав отсутствие подписанных обеими сторонами актов и справок по форме N КС-2 и N КС-3 основанием для исключения спорных сумм из налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Податель апелляционной жалобы также полагает, что им обоснованно исключена из состава внереализационных расходов Предприятия стоимость списанных металлоконструкций в сумме 340 968 руб., поскольку документов, подтверждающих понесенные за счет собственных средств расходы на изготовление металлоконструкций, МУП “УКС г. Омска“ не представило.

МУП “УКС г. Омска“ в письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции, дополнениях к письменному отзыву и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав на соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам спорного правоотношения.

Департамент, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции указал, что договор о передаче функций от 21.08.2007 сторонами аннулирован.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к письменному отзыву, заслушав представителей Инспекции и Предприятия, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка МУП “УКС г. Омска“ по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты
по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 16-09/ ДСП от 04.06.2009.

29.06.2009, рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска вынесла решение N 16-09/14394 ДСП, которым:

1) заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2006, 2007 года в виде штрафа в общей сумме 160 884 руб., неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 148 401 руб.;

2) налогоплательщику по состоянию на 29.06.2009 начислены пени по налогу на прибыль в общей сумме 89 402 руб. 82 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 24 170 руб. 68 коп., по НДС в сумме 157 003 руб. 81 коп.;

3) предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006, 2007 года в общей сумме 1185829 руб., НДС за декабрь 2006 год и декабрь 2007 года в общей сумме 742 007 руб.

МУП “УКС г. Омска“, считая решение налогового органа частично не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным в соответствующей части.

31.12.2009 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований
для его отмены или изменения, исходя из следующего.

I. Из содержания оспариваемого ненормативного правового акта налогового органа следует, что в сентябре - ноябре 2007 года МУП “УКС г. Омска“ в бухгалтерском учете были отражены хозяйственные операции на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат, выставленных в адрес Департамента. Общая стоимость означенных работ составила 3 990 265 руб.

В декабре 2007 года указанные хозяйственные операции в бухгалтерском учете были Предприятием сторнированы и ранее отраженная выручка при исчислении налогов за 2007 год не учитывалась.

Из пояснений и допросов сотрудников МУП “УКС г. Омска“ было установлено, что Предприятие осуществляло технический контроль (надзор) за строительством, реконструкцией различных объектов на территории города Омска. Технический надзор на указанных объектах фактически осуществлен.

Как указал главный бухгалтер Предприятия, МУП “УКС г. Омска“ осуществляло технический надзор на основании устного указания Первого заместителя Мэра, директора Департамента городского хозяйства.

После того как технический надзор был осуществлен, МУП “УКС г. Омска“ в бухгалтерском учете провело объемы оказанных услуг на сумму 3 990 265 руб. Позже выяснилось, что в сводный сметный расчет не были заложены денежные средства на ведение технического надзора и Департамент проигнорировал просьбу заявителя подписать акты о стоимости выполненных работ и затрат (т. 2 л.д. 4, 9 - 37). Департамент посоветовал Предприятию заключить договоры на осуществление технического надзора с генеральными подрядчиками Департамента - ООО “НПО “Мостовик“ и МП “ДРСУ-2“. Данные организации не подписали указанные договоры из-за отсутствия источника финансирования.

На этом основании МУП “УКС г. Омска“ сторнировало ранее проведенные объемы работ по техническому надзору.

Из информации, полученной от МП “ДРСУ-2“, следует, что МУП “УКС г. Омска“ оказывало
услуги по осуществлению технического надзора за выполнением строительно-монтажных работ по реконструкции магистралей общегородского значения. Данный вид затрат относится к затратам заказчика - Департамента. Договор на осуществление технического надзора МП Омска “ДРСУ-2“ с МУП “УКС г. Омска“ не заключался, поэтому определить стоимость работ, выполненных МУП “УКС г. Омска“ не представляется возможным.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что услуги по осуществлению технического надзора Департаменту фактически оказаны, а потому их стоимость должна быть включена в налоговую базу заявителя по НДС.

По мнению Инспекции, в пользу данного обстоятельства свидетельствуют исследованные в ходе налоговой проверки справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 и акты по форме N КС-2, выставленные МУП “УКС г. Омска“ в адрес муниципального заказчика - департамента городского хозяйства г. Омска. В данных справках и актах имеются подписи лишь директора МУП “УКС г. Омска“, подпись и печать Департамента - отсутствует.

Из пояснений Департамента следует, что функции по осуществлению технического надзора были переданы МУП “УКС г. Омска“, основанием послужил договор от 21.08.2007. Определить стоимость работ, выполненных МУП “УКС г. Омска“, не представляется возможным, так как акты о приемке выполненных работ по состоянию на 01.04.2009 не представлены. В связи с этим Департамент задолженности перед МУП “УКС г. Омска“ не имеет.

Из представленного МУП “УКС г. Омска“ договора от 21.08.2007 (т. 1 л.д. 143 - 145) следует, что Департамент передает, а МУП “УКС г. Омска“ принимает на себя функции по ведению технического надзора по реконструкции магистралей общегородского значения. Оплата за осуществление функций технического надзора Департаментом производится в размере 1% от объема финансирования (пункт
4.1). За осуществление технического надзора Департамент оплачивает МУП “УКС г. Омска“ 1% от стоимости фактически выполненного объема работ (пункт 5.1).

При проведении проверки МУП “УКС г. Омска“ представило акты о приемки выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), выставленные МУП “УКС г. Омска“ в адрес Департамента.

На основании изложенного, Инспекцией был сделан вывод, что после выполнения МУП “УКС г. Омска“ обязательств по договору от 21.08.2007 по осуществлению технического надзора, Департамент был обязан произвести оплату услуг МУП “УКС г. Омска“ в размере 3 381 585 руб. (1% от стоимости фактически выполненного объема работ). МУП “УКС г. Омска“ было обязано провести операции в бухучете и исчислить с них налоги.

Налоговый орган посчитал, что отказ Департамента от исполнения договора с МУП “УКС г. Омска“, отсутствие оплаты выполненного технического надзора, не могли служить основанием для сторнирования выручки, так как:

- факт заключения договора между Департаментом и МУП “УКС г. Омска“ установлен, по данному договору у обеих сторон возникли обязательства;

- учетной политикой организации предусмотрено исчисление налога на прибыль по методу начисления и в силу пункта 1 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации доходы признаются в том отчетном периоде, когда они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств,

- при отказе Департамента произвести оплату, МУП “УКС г. Омска“ обязано было обратиться в суд с иском о взыскании задолженности.

Арбитражный суд первой инстанции, признавая позицию налогового органа несостоятельной, исходил из того, что справки по форме N КС-2, КС-3 на осуществление технического надзора, оформленные МУП “УКС г. Омска“ в одностороннем порядке не были подписаны Департаментом и
работы по техническому надзору не принимались им в установленном законом порядке. Названные документы не являются надлежащими доказательствами, позволяющие на их основании признать хозяйственные операции по оказанию услуг технического надзора исполненными в целях их налогообложения.

Суд первой инстанции также отметил, что налоговым органом не было представлено надлежащих доказательств, подтверждающих обстоятельство реализации услуг как юридический факт, с которым закон связывает обязанность по учету этой операции в целях налогообложения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции по данному эпизоду в силу следующего.

В пунктах 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) определено, что под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации).

Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения
и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В соответствии со статьей 10 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Обязательное проведение торгов предусмотрено в целях обеспечения равного доступа хозяйствующих субъектов к исполнению государственного (муниципального) заказа.

Данное обстоятельство направлено на достижение определенных статьей 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ целей, в том числе обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно пункту 14 пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если, в частности, осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами. По итогам размещения таких заказов могут быть заключены государственные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Указания Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-у (в редакции указания от 28.04.2008 N 2003-у) “О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя“ расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей.

В пункте 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определено, что нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166, пункта 1 статьи 167, статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна независимо от признания ее таковой судом и является недействительной с момента ее совершения.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что 21.08.2007 между Администрацией города Омска (муниципальный заказчик) и МУП “УКС г. Омска“ (заказчик-застройщик) был заключен договор о передаче функций (т. 1 л.д. 143 - 145).

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора муниципальный заказчик передает, а заказчик - застройщик принимает на себя функции по ведению технического надзора по следующим объектам:

- реконструкция магистрали общегородского значения по ул. 30-я Енисейская - ул. 70 лет Октября от Ленинградского проспекта до ул. Конева в Кировском административном округе;

- реконструкция магистрали общегородского значения по ул. Герцена от ул. 7-я Северная до ул. 36-я Северная в Центральном административном округе;

- реконструкция магистрали общегородского значения по ул. 10 лет Октября от ул. М.Жукова до восточного участка объездной дороги в Центральном административном округе;

- реконструкция ул. Красный путь от ул. Интернациональная до ул. Заозерная.

Пунктом 3.1 договора о передаче функций от 21.08.2007 стороны установили, что дата начала работ - с момента подписания договора, дата окончания - 31.12.2007.

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора о передаче функций от 21.08.2007 муниципальный заказчик обязан, в том числе производить оплату заказчику - застройщику за выполнение функций по ведению технического надзора в размере 1% от объема финансирования на 2007 год, предусмотренного по вышеперечисленным объектам за счет средств федерального бюджета - 6336633,366 тыс.руб., за счет субъекта РФ - 172347,832 тыс.руб.

В пункте 5.1 названного договора определено, что муниципальный заказчик оплачивает заказчику - застройщику за осуществление технического надзора на объектах 1% от стоимости фактически выполненного объема работ на объектах, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика - застройщика до 10 числа следующего за отчетным месяцем.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что договор о передаче функций от 21.08.2007 подпадает под критерии муниципального заказа и регламентируется положениями Федерального закона от 21.07.2007 N 94-ФЗ.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что сумма по договору о передаче функций от 21.08.2004 составила 3 381 580 руб., что превышает 100 тысяч рублей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что договор о передаче функций от 21.08.2007 заключен в нарушение части 1 статьи 1, части 2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, то есть данный договор является ничтожным.

Указанный вывод суда подтверждается судебно-арбитражной практикой (см. Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.06.2009 N Ф04-3376/2009(8320-А45-8), от 26.05.2009 N Ф04-2966/2009(6476-А75-39), от 17.07.2008 N Ф04-4263/2008(7940-А75-13); Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.12.2009 по делу N А43-3650/2009).

ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска ссылается на то, что при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуги) возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Инспекция отмечает, что работы МУП “УКС г. Омска“ выполнены и в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказания услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров, работ, услуг.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией налогового органа, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Каждый объект имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Из анализа указанных правовых норм следует, что для налогообложения соответствующей деятельности необходима реализация товаров, работ или услуг одним лицом для другого лица на возмездной или безвозмездной основе.

Пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень операций, которые признаются объектом налогообложения НДС:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что услуги по техническому надзору, оказанные МУП “УКС г. Омска“ в рамках договора от 21.08.2007, были оформлены путем составления актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (затрат) (формы КС-3).

Указанные первичные документы не были подписаны Департаментом (данное обстоятельство участвующими в деле лицами не оспаривается и подтверждается материалами дела), то есть акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (затрат) (формы КС-3) подписаны Предприятием в одностороннем порядке.

МУП “УКС г. Омска“ неоднократно направляло в адрес Департамента акты по форме N КС-2, N КС-3 (письма N 2806 от 19.10.2007 - т. 1 л.д. 147, N 2969 от 01.11.2007 - т. л.д. 148, N 3072 от 14.11.2007 - т. 1 л.д. 149).

Департамент данные первичные документы возвратил МУП “УКС г. Омска“ письмом N 01-09/1/9034 (т. 1 л.д. 150), в котором указал на то, что данный вид затрат осуществляется генеральными подрядчиками - ООО “НПО “Мостовик“, МП “ДРСУ-2“, в связи чем, договор на выполнение работ необходимо заключить с ними.

В материалах настоящего дела отсутствуют документы, свидетельствующие о заключении МУП “УКС г. Омска“ соответствующих договоров с ООО “НПО “Мостовик“, МП “ДРСУ-2“.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности установить лицо, которому Предприятие оказало соответствующие услуги по осуществлению технического надзора по объектам реконструкции улично-дорожной сети города Омска, принимая во внимание, что договор о передаче функций от 21.08.2007, заключенный Администрацией г. Омска в лице департамента городского хозяйства с МУП “УКС г. Омска“ является ничтожной сделкой.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выполненные Предприятием услуги не подпадают под объект налогообложения НДС, указанный в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

У суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания для заключения вывода о том, что выполненные МУП “УКС г. Омска“ услуги по осуществлению технического надзора по объектам реконструкции улично-дорожной сети города Омска оказаны на безвозмездной основе, поскольку названные услуги ни Департаментом, ни ООО “НПО “Мостовик“, ни МП “ДРСУ-2“ не приняты.

Доказательств, опровергающих указанное обстоятельство, материалы дела не сдержат и Инспекцией в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Кроме того, материалы дела не содержат также каких-либо сведений о передаче выполненных Предприятием услуг для собственных нужд или их выполнения для собственного потребления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что, несмотря на наличие в материалах дела справок и актов по форме N КС-2, N КС-3 на осуществление технического надзора, оформленные МУП “УКС г. Омска“ в одностороннем порядке, последние не могут являться надлежащим доказательством, позволяющим на их основании признать хозяйственные операции по оказанию услуг технического надзора исполненными с целях их налогообложения НДС, поскольку оказанные Предприятием услуги не являются объектом обложения НДС и налогом на прибыль организаций.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции по рассматриваемому эпизоду правомерно признал необоснованным включение налоговым органом в налоговую базу Предприятия по налогу на прибыль организаций и НДС 3 990 265 руб. и 606 684 руб., соответственно.

II. В оспариваемом ненормативном правовом акте Инспекция заключила вывод о необоснованном исключении Предприятием из состава внереализационных расходов организаций стоимости списанных металлоконструкций в сумме 340 968 руб., поскольку у МУП “УКС г. Омска“ отсутствуют документы, подтверждающие понесенные за счет собственных средств расходы на изготовление металлоконструкций.

Признавая указанную позицию налогового органа несостоятельной, суд первой инстанции исходил из того, что металлоконструкции не были востребованы и не подлежали использованию как строительный материал в рамках договора от 30.01.2002, а также не были предусмотрены сводными сметными расчетами.

Инспекция, не соглашаясь с данным выводом суда первой инстанции, отмечает, со ссылкой на Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, что данные расходы должны быть отнесены только за счет средств инвестора и не могут быть отнесены к убыткам МУП “УКС г. Омска“.

ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска также отмечает, что отнесение налогоплательщиком стоимости неиспользованных металлоконструкций в состав внереализационных расходов неправомерно, поскольку данные металлоконструкции не были испорчены или уничтожены в результате стихийного бедствия. Стоимость металлоконструкций не является затратами на проведение мероприятий по предупреждению чрезвычайной ситуации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ошибочности позиции налогового органа, занятой по данному спорному эпизоду, по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Феде“ации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам относятся, в частности, потери от стихийных бедствий, пожаров, аварий и других чрезвычайных ситуаций, включая затраты, связанные с предотвращением или ликвидацией последствий стихийных бедствий или чрезвычайных ситуаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения прибыли организаций следует использовать определение чрезвычайной ситуации, закрепленное в статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ “О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера“, согласно которому чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Предупреждение чрезвычайных ситуаций - это комплекс мероприятий, проводимых заблаговременно и направленных на максимально возможное уменьшение риска возникновения чрезвычайных ситуаций, а также на сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь в случае их возникновения.

Таким образом, из изложенного следует, что возникновение инцидента или аварии, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей, является чрезвычайной ситуацией.

При этом потери от инцидента или аварии, других чрезвычайных ситуаций могут быть учтены для целей налогообложения прибыли на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Размер потерь, вызванных чрезвычайной ситуацией, а также факт возникновения чрезвычайной ситуации должны быть подтверждены документально.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что 30.01.2002 между департаментом строительства администрации города Омска (инвестор), МУП “УКС г. Омска“ (заказчик) и ООО “ПСФ “Полет и К“ (генподрядчик) был заключен договор на финансирование и реконструкцию западных трибун стадиона “Красная Звезда“ (Т. 4 л.д. 3 - 6), согласно которому генподрядчик обязуется в соответствии с проектно-сметной документацией и заданиями заказчика выполнить необходимые для реконструкции западных трибун стадиона “Красная Звезда“ работы, а инвестор обязуется произвести финансирование реконструкции.

Во исполнение указанного договора между департаментом строительства администрации города Омска (инвестор), МУП “УКС г. Омска“ (заказчик) и ОАО “Омский завод металлоконструкций“ (исполнитель) был заключен договор от 21.02.2002 на финансирование и изготовление металлоконструкций для реконструкции западных трибун стадиона “Красная Звезда“ (т. 4 л.д. 7 - 10).

В рамках указанного договора ОАО “Омский завод металлоконструкций“ были изготовлены металлоконструкции в соответствии с нормами и правилами СНиП-II-23-81, ГОСТ 23118-99 (СНиП-III-18-75).

С момента изготовления и до конца октября 2006 года указанные металлоконструкции хранились на территории ОАО “Омский завод металлоконструкций“ и не использовались в связи с отсутствием средств финансирования для их монтажа.

При этом, когда Предприятием в 2006 году было принято решение о возобновлении работ по реконструкции указанного стадиона ему стало известно об ужесточении в прошедший с даты изготовления металлоконструкций (2002 год) период норм снеговой нагрузки (СНиП 2.01.07-85), установленных в отношении металлоконструкций, в связи с обрушением металлических конструкций на стадионе Дворца Ледового спорта “Крылатское“ в г. Москве.

В связи с указанным обстоятельством были изменены чертежи конструкции козырька ВИП зоны объекта “Реконструкция стадиона “Красная Звезда“ с учетом новой снеговой нагрузки.

05.10.2006 Предприятие в адрес ПИ “Горстройпроект“ письмо N 4788 (т. 4 л.д. 36), в котором просило подтвердить нецелесообразность использования конструкций и изделий, изготовленных металлоконструкций по проекту ОАО “Омский завод металлоконструкций“ N 7875 в 2003 году.

Письмом от 16.10.2006 (т. 4 л.д. 37) ПИ “Горстройпроект“ подтвердило нецелесообразность использования конструкций и изделий, изготовленных ЗАО завод “Металлоконструкций“ по проекту ОАО “Омский завод металлоконструкций“ N 7875 в 2003 году для козырька ВИП зоны объекта “Реконструкция стадиона “Красная Звезда“ в связи с увеличением нормативной допустимой снеговой нагрузки на конструкции.

Таким образом, связи с тем, что изготовленные металлоконструкции, в связи с изменением норм снеговой нагрузки, установленной в СНиП 2.01.07-85, перестали соответствовать указанным нормам, стоимость металлоконструкций была списана МУП “УКС г. Омска“ на затраты, а сами конструкции оприходованы на металлолом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит действия МУП “УКС г. Омска“ по списанию на расходы стоимости металлоконструкций, которые стали не пригодными для их использования по прямому назначению, в связи с изменением норм снеговой нагрузки, реализованных как металлолом, направленными на предупреждение и предотвращение чрезвычайных ситуаций.

Каких-либо доказательств, опровергающих указанные выше обстоятельства ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска вопреки требованиям части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что Предприятие не представило документов, подтверждающих понесенные за счет собственных средств расходы на изготовление металлоконструкций, поскольку инвестором на реконструкцию западных трибун стадиона “Красная Звезда“ является департамент строительства администрации города Омска.

Однако Предприятие представило документы к дополнениям на отзыв на апелляционную жалобу, а также к ответу на возражения налогового органа от 07.04.2010, которые подтверждают перечисление денег с банковских счетов МУП “УКС г. Омска“ на оплату вышеуказанных металлоконструкций.

Довод налогового органа о том, что часть денежных средств перечислена Предприятием со своего бюджетного, а не расчетного счета, по мнению суда апелляционной инстанции, не может быть принят во внимание при решении вопроса о правомерности списания в расходы стоимости реализованных на металлолом конструкций, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что спорные металлоконструкции не принадлежат МУП “УКС г. Омска“.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Предприятие правильно отнесло стоимость списанных металлоконструкций в состав внереализационных расходов в соответствии с положениями статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным доначисление заявителю Инспекцией налога на прибыль организаций, наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисление пени по рассматриваемому эпизоду.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное МУП “УКС г. Омска“ требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31.12.2009 по делу N А46-19231/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П.КЛИВЕР

Судьи

Н.Е.ИВАНОВА

Ю.Н.КИРИЧЕК