Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 N 08АП-531/2010 по делу N А70-7232/2009 По делу о взыскании неосновательного обогащения, возникшего в связи с завышением стоимости работ.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 марта 2010 г. N 08АП-531/2010

Дело N А70-7232/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильницкой Д.В.

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-531/2010) общества с ограниченной ответственностью “РемСтрой“ и (регистрационный номер 08АП-531/2010) Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.11.2009 по делу N А70-7232/2009 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени к обществу с ограниченной ответственностью
“РемСтрой“ при участии третьих лиц - муниципального автономного учреждения “Служба технического надзора капитального ремонта и реконструкции объектов городского хозяйства“, Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени о взыскании 4145823 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени - не явились;

от общества с ограниченной ответственностью “РемСтрой“ - Распопов К.Н., доверенность от 21.09.2009;

от муниципального автономного учреждения “Служба технического надзора капитального ремонта и реконструкции объектов городского хозяйства“ - не явились;

от Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени - не явились;

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью “РемСтрой“ (далее - ООО “РемСтрой“) при участии третьих лиц: муниципального автономного учреждения “Служба технического надзора капитального ремонта и реконструкции объектов городского хозяйства“, Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени о взыскании неосновательного обогащения в размере 4145823 руб.

Исковые требования мотивированы истцом завышением ответчиком стоимости работ, выполненных по муниципальному контракту N 16000.08.415 от 30.07.2008.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.11.2009 по делу N А70-7232/2009 исковые требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца 3298492 руб. неосновательного обогащения, отказав в удовлетворении остальной части иска. Этим же решением суд взыскал с ответчика в доход федерального бюджета 25642 руб. 07 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, стороны обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО “РемСтрой“ в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований и принять новый судебный акт об отказе в иске, ссылаясь на неверное распределение судом бремени доказывания обстоятельств по делу,
неверную и неполную оценку судом возражений ответчика.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа во взыскании неосновательного обогащения в сумме 847331 руб. и удовлетворить иск в данной части, считая факт завышения работ на указанную сумму доказанным.

До рассмотрения жалоб судом апелляционной инстанции стороны представили в суд дополнения и уточнения к апелляционным жалобам.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени, ООО “РемСтрой“ и Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени также представили отзывы по делу.

Представители истца и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены судом без участия представителей истца и третьих лиц.

Представитель ООО “РемСтрой“ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом ее дополнения) и отзыве на апелляционную жалобу истца.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на них, а также выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение не подлежит отмене или изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.07.2008 между заказчиком - Департаментом городского хозяйства Администрации города Тюмени (переименован в Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени), службой заказчика - МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“ и подрядчиком - ООО “РемСтрой“ был заключен муниципальный контракт N 16000.08.415 на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт, по которому подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика, службы заказчика работы по капитальному ремонту кровли домов N
105, 109 по улице 30 лет Победы в городе Тюмени после пожара согласно прилагаемому локальному сметному расчету, являющемуся приложением N 1 к контракту, и сдать результат работ заказчику, службе заказчика, а служба заказчика обязалась оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 2.1 контракта начальная (максимальная) цена контракта сформирована в соответствии с локальным сметным расчетом, включает стоимость работ, налоги, сборы и другие обязательные платежи, составляет 14072233 руб. и является фиксированной на весь срок исполнения обязательств по контракту. Источником финансирования является местный бюджет.

Согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 15.08.2008 на сумму 3137568 руб., N 1 от 15.09.2008 на сумму 9857105 руб. ответчиком выполнены работы по контракту на сумму 12994673 руб. (т. 1 л.д. 101 - 116).

Указанные акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны сторонами без замечаний по объему и качеству выполненных работ.

МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“ произвело оплату работ по контракту в сумме 12994673 руб., что подтверждается заявками на оплату расходов N 1328 от 27.08.2008, N 1860 от 20.11.2008, выписками с лицевого счета (т. 1 л.д. 46 - 50).

Акт приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ по капитальному ремонту кровли домов N 105, 109 по ул. 30 лет Победы в г. Тюмени подписан 15.09.2008.

В соответствии с частью 2 статьи 157 Бюджетного кодекса Российской Федерации органы государственного, муниципального финансового контроля, созданные федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации,
местной администрацией, осуществляют предварительный, текущий и последующий контроль за исполнением соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Положением о требованиях к деятельности по осуществлению государственного финансового контроля, утвержденного приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 25.12.2008 N 146н, закреплено, что независимость работников финансового контроля состоит в том, что при проведении контрольного мероприятия они независимы от объекта финансового контроля (пункт 9), а результаты контрольного мероприятия подлежат оформлению в письменном виде актом (пункт 70).

В соответствии со статьей 226 Бюджетного кодекса Российской Федерации финансовый контроль, осуществляемый органами исполнительной власти, органами (должностными лицами) местных администраций муниципальных образований, осуществляют Федеральная служба финансово-бюджетного надзора, Федеральное казначейство, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований и (или) уполномоченные ими органы, главные распорядители, распорядители бюджетных средств.

Формы и порядок осуществления финансового контроля органами исполнительной власти, органами (должностными лицами) местных администраций муниципальных образований устанавливаются настоящим Кодексом, иными актами бюджетного законодательства и нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальными правовыми актами органов местного самоуправления.

Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени в соответствии с Положением, утвержденным распоряжением Администрации города Тюмени от 04.10.2006 N 193-рг, является финансовым органом, уполномоченным осуществлять организацию и кассовое обслуживание исполнения бюджета города, управление единым счетом бюджета города и бюджетными средствами, финансовый контроль.

В соответствии с приказом директора Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, на основании распоряжения Администрации города Тюмени от 13.12.2007 N 44-пк “О муниципальном финансовом контроле в городе Тюмени“ ведущим специалистом комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени Ивановой М.С. была проведена проверка целевого использования бюджетных средств по капитальному ремонту
кровли крыши жилых домов N 105 и N 109 по ул. 30 лет Победы в г. Тюмени.

Согласно материалам дела в ходе проведения проверки производилось два выезда на объект строительства.

Первичный выезд состоялся 23.12.2008 в присутствии ведущего инженера МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“ Бытова А.В. и директора ООО “РемСтрой“ Заварзина Э.М., о чем был составлен акт от 21.01.2008 (т. 1 л.д. 147 - 150).

Данный акт был подписан директором ООО “РемСтрой“ Заварзиным Э.М. в графе “Ознакомлены“ без разногласий с проставлением печати общества.

Как следует из отзыва Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, со стороны МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“ данный акт не был подписан ввиду многочисленных разногласий.

Для устранения этих разногласий в феврале 2009 года был повторно организован выезд на объект в присутствии представителя МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“ Бытова А.В., представитель ООО “РемСтрой“ не явился.

По результатам повторного выезда с учетом принятых разногласий был составлен акт от 27.02.2009, согласно которому в результате проверки было установлено завышение стоимости работ в размере 4145823 руб. с учетом НДС, в результате недостоверного учета объемов выполненных работ (894803 руб.) и неправильного применения расценок и начислений (3251020 руб.). По результатам проверки стоимость выполненных работ определена в размере 8848850 руб. с учетом НДС, в том числе по акту N 1 от 15.08.2008 в сумме 2751614 руб., по акту N 1 от 15.09.2008 в сумме 6097236 руб. (т. 1 л.д. 34 - 36).

Акт по результатам проверки от 27.02.2009 был направлен в адрес ООО
“РемСтрой“ заказным письмом от 27.03.2009 (т. 1 л.д. 145 - 146).

Разногласия по акту проверки от 27.02.2009 ООО “РемСтрой“ не представило.

Согласно акту от 27.02.2009 представитель подрядной организации ООО “РемСтрой“ от подписи в нем в графе “Ознакомлены“ отказался.

На основании проведенной проверки Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени направил в Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Тюмени предписание от 20.04.2009 N 12/1121 об устранении нарушений с указанием на необходимость принятия мер для обеспечения возмещения в бюджет города суммы завышения стоимости выполненных работ (т. 1 л.д. 143).

Требование о возврате денежных средств в сумме 4145823 руб. в связи с завышением стоимости работ, изложенное в претензии исх. N 570 от 12.05.2009 (т. 1 л.д. 33), врученной руководителю ответчика, ООО “РемСтрой“ в добровольном порядке не удовлетворило, в связи с чем Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Тюмени обратился с настоящим иском в суд.

Ответчик требования истца не признает, оспаривает доводы истца и третьего лица о завышении стоимости работ, считает, что имеющиеся в материалах дела доказательства носят противоречивый характер, противоречия не были устранены судом. По утверждению ответчика, работы на сумму 12994673 руб. выполнены и сданы в установленном порядке, основания для возврата полученной оплаты отсутствуют.

Повторно рассматривая дело с учетом доводов апелляционных жалоб и отзывов участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства.

Правоотношения, возникшие между сторонами, основанные на муниципальном контракте на выполнение общестроительных работ, регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по
заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 15.08.2008 на сумму 3137568 руб., N 2 от 15.09.2008 на сумму 9857105 руб. ответчиком выполнены работы по контракту на сумму 12994673 руб. (т. 1 л.д. 101 - 116).

Вместе с тем, согласно правилам, установленным статьями 748, 753 ГК РФ и разъяснениям пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец основывает доводы о завышении ответчиком стоимости работ на результатах проверки, проведенной Департаментом финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени.

Как следует из акта от 27.02.2009, составленного по результатам проверки, и письменных пояснений Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени в ходе проверки было установлено:

1. Завышение объемов выполненных работ:

пункт 1.1. акта. Объемы выполненных работ по установке стропил предъявлены 97,2 куб. м, фактически выполнены - 67,12 куб. м, сумма завышения составила 481001 руб.;

пункт 1.2. акта. Объемы
выполненных работ по устройству ограждения кровли и подвесных желобов предъявлены в акте в количестве 249 м п., фактически выполнены - 231 м п., сумма завышения составила 11427 руб.;

пункт 1.3. акта. Объемы выполненных работ по устройству слуховых окон предъявлены в количестве 12 шт., фактически выполнено 4 шт., сумма завышения составила 31517 руб.;

пункт 1.4. акта. Объемы выполненных работ по устройству теплоизоляции предъявлены в акте в объеме 4 слоя, фактически уложено 3 слоя, сумма завышения рассчитана совместно с пунктом 2.9 акта;

пункт 1.5. акта. Корректировка объемов работ по устройству выводов вентиляционных шахт, как фактически выполненных - по прокладке воздуховодов с 579,8 кв. м на 365 кв. м, по устройству теплоизоляции воздуховодов плитами из минеральной ваты с 40,5 куб. м на 18,3 куб. м, обшивка вентиляционных каналов кровельной сталью учтена дополнительно, сумма завышения составила 243043 руб.

2. Неправильное применение сметных норм и расценок.

пункт 2.1 акта. Откорректирована расценка, определяющая стоимость пленки с “Ютакон“ на “Изоспан-В“ как фактически уложенную при устройстве пароизоляции чердачного перекрытия. Локальным сметным расчетом, проектом и технологией работ, примененной в смете расценки, предусмотрена оклеечная пароизоляция материалом “Рубероид“. Сумма завышения составила 500792 руб.

пункт 2.2 акта. Расценка ТЕР 12-01-007-12 “Монтаж скатной кровли из профилированной черепицы“, предъявленная в акте, откорректирована в соответствии с фактически выполненными работами на расценку ТЕР 09-04-002-1 “Монтаж кровельного покрытия из профлиста“ с дополнительным учетом устройства обрешетки и мелких покрытий. Сумма завышения составила 1047678 руб.

пункт 2.3 акта. Откорректирован вес профнастила с 26 т на 19 т, в соответствии с его нормативным весом 6,44 кг/кв. м, сумма завышения составила 676363 руб.

пункт 2.4 акта. Огнезащитная обработка деревянных
конструкций откорректирована путем разделения огнезащитной обработки обрешетки и огнезащитной обработки стропильной системы, сумма завышения составила 8639 руб.

пункт 2.5 акта. Исключена необоснованная корректировка замены уплотнительных резиновых колец, применяемых при прокладке трубопроводов канализации, на мастику. Применение уплотнительных резиновых колец обязательно при прокладке трубопроводов канализации из полиэтиленовых труб в соответствии с технологией выполнения работ, сумма занижения 658 руб.

пункт 2.6 акта. В акте от 15.08.2008 учтены упущенные коэффициенты, учитывающие влияние условий производства работ (стесненность), в размере 20%. Данные коэффициенты в локальном сметном расчете не учтены, а предъявлены только в акте от 15.09.2008. Компенсация данных затрат осуществляется за счет непредвиденных, учтенных в смете в размере 2%. Сумма занижения 223614 руб.

пункт 2.7 акта. Откорректирована расценка по устройству зонтов над вентиляционными шахтами в соответствии с фактическим периметром шахты 2900 мм, вместо учтенных в акте 4000 мм. Сумма завышения составила 91366 руб.

пункт 2.8 акта. Исключена работа по антисептированию деревянных стропильных конструкций крыши, как предъявленная необоснованно. Для огнезащитной обработки деревянных конструкций применен огнебиозащитный состав “Пирилакс-3000“, который обеспечивает не только огнезащиту деревянных конструкций, но и является высокоэффективным антисептиком, обеспечивающим защиту конструкций от гниения, сумма завышения составила 430938 руб.

пункт 2.9 акта. Исключена необоснованная замена стоимости утеплителя, предусмотренного расценкой и проектом как “Плиты теплоизоляционные из минеральной ваты М-250“, на стоимость материала “Техноблок П60“, предусмотренный сметой и принятый в актах по счету-фактуре с учетом доставки автотранспортом из г. Челябинска. Применение техноблока П60 в качестве теплоизоляции не обосновано ни технологией выполнения работ, и не предусмотрено проектом, не подтверждено документами, описывающими технические характеристики материала (паспорт, технология его применения). Сумма завышения составила 847331 руб.

Данные первоначально проведенной проверки, оформленной актом от 21.01.2008, не были приняты во внимание судом вследствие разногласий при его составлении с МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“, которые были устранены при подписании акта от 27.02.2009.

В ходе проверки использовались первичные документы: муниципальный контракт N 16000.08.415 от 30.07.2008, локальный сметный расчет, акты о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки КС-3: от 15.08.2008 на сумму 3137568 руб., от 15.09.2008 на сумму 9857105 руб.; исполнительная документация.

Проверка проведена ведущим специалистом комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени Ивановой М.С. в рамках контрольных полномочий, предоставленных бюджетным законодательством и законодательством о финансовом контроле. Наличие у данного специалиста соответствующего образования и стажа работы участвующими в деле лицами в суде первой инстанции не оспаривалось и судом апелляционной инстанции не ставится под сомнение.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика проведение проверки сопровождалось замерами и отбором образцов материалов на объектах.

Из акта проверки от 21.01.2008 следует, что ООО “РемСтрой“ было извещено о проверке и ознакомлено с ее результатами.

Акт проверки от 27.02.2009, составленный по результатам повторного выезда на объекты, направлен ООО “РемСтрой“ для подписания. Ответчик разногласия по данному акту не представил.

При рассмотрении дела суд первой инстанции предложил провести замеры объемов выполненных работ по фактам нарушений, указанных в акте от 27.02.2009.

Истец направил ответчику и МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“ уведомление от 14.10.2009 N 2734 для обеспечения явки представителей на объект по ул. 30 лет Победы, N 105, N 109 15.10.2009 в 10 час. 00 мин. для исполнения требований суда.

Согласно акту контрольных замеров (т. 1 л.д. 100) комиссия в составе представителей Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени, МУ “Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства“, ООО “Универсам“, Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени произвела дополнительный осмотр видов и объемов выполненных работ по определению суда по нарушениям, указанным в акте по результатам проверки от 27.02.2009.

В акте контрольных замеров отражено, что представитель ООО “РемСтрой“ для проведения контрольных замеров не явился.

Доводы ответчика об отсутствии объектов в его ведении в течение длительного периода времени и наличии сомнений в их целостности и неизменности, по мнению суда апелляционной инстанции, не являются достаточными основаниями для того, чтобы не принимать участия в совместных осмотрах выполненных на объектах работ.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции принял меры к всестороннему и полному установлению фактических обстоятельств дела.

Суд первой инстанции по ходатайству третьего лица истребовал в СУ при УВД по г. Тюмени экспертное заключение, составленное по результатам строительно-технической судебной экспертизы по определению объема выполненных работ, по указанным объектам строительства, проведенной в рамках уголовного дела.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 9 Постановления N 66 от 20.12.2006, заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Кодекса.

Полученное экспертное заключение суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ оценил в совокупности с иными письменными доказательствами по делу.

Проанализировав доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о подтвержденности материалами дела завышения объемов выполненных работ, а именно в части работ: по установке стропил, устройству ограждения кровли и подвесных желобов, по устройству теплоизоляции, по устройству выводов вентиляционных шахт, по прокладке воздуховодов, а также установлено завышение стоимости работ от недостоверного учета объема выполненных работ.

Так, согласно подписанному сторонами акту выполненных работ, ответчиком были проведены работы по установке стропил, объемом 97,2 куб. м. По факту, согласно акту проверки - 67,12 куб. м, а согласно экспертному заключению - 64,13 куб. м (т. 2 л.д. 31).

По устройству ограждения кровли и подвесных желобов в соответствии с данными проекта.

По устройству слуховых окон (по акту выполненных работ - 12 шт., по факту, согласно акту проверки - 4 шт., согласно экспертному заключению - 4 шт. (т. 2 л.д. 32)).

По устройству теплоизоляции (по акту выполненных работ - 4 слоя, по факту, согласно акту проверки - 3 слоя, согласно экспертному заключению - на 3/4 общей площади кровли - 3 слоя, на 1/4 площади - 2 слоя (т. 2 л.д. 28)).

По устройству выводов вентиляционных шахт, по прокладке воздуховодов (по акту выполненных работ - 579,8 кв. м, по факту, согласно акту проверки - 365 кв. м, согласно экспертному заключению - 406 кв. м (т. 2 л.д. 34)).

По устройству теплоизоляции воздуховодов плитами из минеральной ваты (по акту выполненных работ - 40,5 куб. м, по факту, согласно акту проверки - 18,3 куб. м, согласно экспертному заключению - 16,68 куб. м (т. 2 л.д. 34)).

Суд первой инстанции дал оценку расхождениям, имеющимся в акте проверки и экспертном заключении, приняв во внимание осуществление корректировки Департаментом финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени стоимости выполненных работ и соответствующего объема, указанной в пунктах 1.5, 2.3, 2.7 акта проверки расчетным путем.

Применение расчетного порядка определения объемов и стоимости работ обосновано третьим лицом.

По результатам проведения проверки правильности применения сметных норм и расценок, индекса удорожания стоимости работ, норм накладных расходов и сметной прибыли Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени выявил завышение стоимости работ в размере 3251020 руб.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с корректировкой стоимости пленки с “Ютакон“ на “Изоспан-В“ как фактически уложенной при устройстве пароизоляции чердачного перекрытия, поскольку согласно пункту 2.3 локального сметного расчета подрядчик обязался использовать при выполнении работ подкровельную антиконденсатную пленку типа “Ютакон“. Доводы ответчика о том, что примененная при строительстве объекта пленка соответствует типу “Ютакон“ и работы с ее применением подлежат оплате с учетом согласованной стоимости, суд апелляционной инстанции считает неподтвержденными.

С учетом фактически выполненных ответчиком работ по монтажу кровли, по мнению суда апелляционной инстанции, является правильной корректировка примененной ответчиком расценки ТЕР 12-01-007-12 “Монтаж скатной кровли из профилированной черепицы“ на расценку ТЕР 09-04-002-1 “Монтаж кровельного покрытия из профлиста“.

Корректировка расценки по устройству зонтов над вентиляционным шахтами произведена в соответствии с фактическим периметром шахты.

Исключение стоимости работ по антисептированию деревянных стропильных конструкций крыши с учетом применения ответчиком при выполнении работ по огнезащитной обработке деревянных стропильных конструкций крыши состава “Пирилакс-3000“, являющегося антисептиком, суд апелляционной инстанции также считает правомерным.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств обследования объектов производства работ и мотивированных расчетов их объемов и стоимости, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание возражения ответчика, изложенные в апелляционной жалобе.

Относимых, допустимых доказательств, отвечающих положениям статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, с указанием на первичные документы, опровергающие изложенные в акте проверки выводы, ответчиком в материалы дела не представлено.

Ответчик, полагая, что представленные истцом акты проверки, а также экспертное заключение, составленное в рамках уголовного дела, не отражают фактические обстоятельства, тем не менее, не просил суд назначить по настоящему делу проведение судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылки ответчика на необоснованное возложение судом не него бремени опровержения доводов, изложенных в акте третьего лица, суд апелляционной инстанции отклоняет.

В силу статьи 65 АПК РФ на ответчике также лежит обязанность доказывания доводов и возражений.

Доводы, приводимые ответчиком при рассмотрении настоящего дела по каждому из пунктов акта проверки от 27.02.2009 и изложенные в апелляционной жалобе, получили оценку суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой, данной приводимым доводам судом первой инстанции, и считает подтвержденным завышение ответчиком стоимости работ на сумму 3298492 руб.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Решение суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца 3298492 руб. неосновательного обогащения является законным и обоснованным.

Как правильно посчитал суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения, сумма завышения работ по утеплению кровли в размере 847331 руб. истцом не подтверждена.

Согласно пункту 1.4. акта проверки от 27.02.2009 уполномоченным органом были откорректированы объемы выполненных работ по устройству теплоизоляции с 4х слоев на 3 слоя как фактических уложенных.

В соответствии с пунктом 2.9. акта от 27.02.2009 произведена корректировка объемов выполненных работ по устройству теплоизоляции объекта.

Вместе с тем, истец не представил расчет, подтверждающий корректировку стоимости выполненных работ и соответствующего объема, указанного в пунктах 1.4, 2.9 акта проверки от 27.02.2009, равно как и иные относимые доказательства, подтверждающие откорректированные объемы выполненных работ по устройству теплоизоляции с 4 слоев на 3 слоя как фактически уложенных.

Согласно пункту 2.9. акта проверки от 27.02.2009 специалистом комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени была исключена замена стоимости утеплителя, предусмотренного расценкой и проектом как “Плиты теплоизоляционные из минеральной ваты М-250“ на стоимость материала “Техноблок П60“, предусмотренного сметой и принятого в актах по счету-фактуре с учетом доставки автотранспортом из г. Челябинск.

Вместе с тем, согласно подписанному сторонами локальному сметному расчету на капитальный ремонт кровли домов N 105, 109 по ул. 30 лет Победы, являющемуся первичным сметным документом, составляемым на отдельные виды работ и затрат по зданиям и сооружениям или по общеплощадочным работам на основе объемов, определившихся при разработке рабочей документации, предусмотрено выполнение работ с использованием техноблоков, т.е. негорючих плит.

Согласно экспертному заключению, являющемуся письменным доказательством по делу, ответчиком при выполнении указанных работ, фактически был применен материал Техноблок-П65.

Суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованным расчет истца, произведенный с учетом использования иного строительного материала, в частности плит из минеральной ваты.

Возражения, изложенные истцом в апелляционной жалобе, были учтены судом первой инстанции; выводы суда первой инстанции по ним отражены в обжалуемом решении и признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Таким образом, исковые требования Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Тюмени в части взыскания 847331 руб. неосновательного обогащения в связи с завышением работ по утеплению кровли, не подлежали удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, спор разрешен на основании норм материального права, подлежащих применению к отношениям сторон, нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, не допущено.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб сторон.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, понесенные ООО “РемСтрой“, последнему в соответствии со статьей 110 АПК РФ не возмещаются.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени от уплаты государственной пошлины освобожден (статья 333.37 НК РФ).

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального код“кса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.11.2009 по делу N А70-7232/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.В.ИЛЬНИЦКАЯ

Судьи

Д.Г.РОЖКОВ

Н.А.РЯБУХИНА