Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу N А70-6880/2009 По делу о признании недействительным письма об отказе в заключении договора поручительства и признании данного действия незаконным; о признании незаконным бездействия в виде незаключения договора поручительства и обязании заключить договор поручительства по инвестиционному налоговому кредиту.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 февраля 2010 г. по делу N А70-6880/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 3 февраля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Киричек Ю.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9083/2009) Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.10.2009 по делу N А70-6880/2009 (судья Синько Т.С.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “ВСК-Центр“, общества с ограниченной ответственностью “Тюмень Водоканал“

к Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области

о признании недействительным решения и обязании заключить
договор

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - Папенко О.М. (удостоверение N УР 611370 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 11.01.2010 N 000030 сроком действия до 31.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью “ВСК-Центр“ - Сомов Л.К. по доверенности от 22.07.2009 N 220-2009 сроком действия 1 год; Серкова Ж. И. по доверенности от 23.06.2009 N 173-2009 сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью “Тюмень Водоканал“ - Сомов Л.К. по доверенности от 03.08.2009 N 69 сроком действия 1 год;

установил:

общество с ограниченной ответственностью “ВСК-Центр“ (далее по тексту - ООО “ВСК-Центр“) и общество с ограниченной ответственностью “Тюмень Водоканал“ (далее по тексту - ООО “Тюмень Водоканал“) обратились в Арбитражный суд Тюменской области с требованиями, уточненными в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, к Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее по тексту - УФНС России по Тюменской области, Управление) о:

- признании недействительным письма Управления от 06.04.2009 N 13-37/4464 об отказе в заключении договора поручительства, признании действия незаконным;

- признании незаконным бездействия Управления в виде незаключения договора поручительства с ООО “ВСК-Центр“;

- обязании Управления заключить с ООО “ВСК-Центр“ договор поручительства по инвестиционному налоговому кредиту, на получение которого претендует ООО “Тюмень Водоканал“.

Решением от 20.10.2009 по делу N А70-6880/2009 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил заявленные требования, признал незаконными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, действия УФНС России по Тюменской области, выразившиеся в отказе заключить договор поручительства с ООО “ВСК-Центр“, содержащемся в письме Управления 06.04.2009 N 13-37/4464.

Суд обязал УФНС России по Тюменской области совершить действия по заключению с ООО “ВСК-Центр“ договора поручительства
по инвестиционному налоговому кредиту, на получение которого претендует ООО “Тюмень Водоканал“.

Суд взыскал с Управления в пользу ООО “ВСК-Центр“ расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб., в пользу ООО “Тюмень Водоканал“ - расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в силу пункта 8 Порядка организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, инвестиционного налогового кредита по уплате налогов и сборов, утвержденного приказом Федеральной налоговой службы от 21.11.2006 N САЭ-3-19/798@, одним из условий для отказа в заключении договора поручительства в целях получения инвестиционного кредита является наличие у поручителя задолженности по налогам, сборам, штрафам, платежам в бюджет. Анализ представленных суду документов относительно наличия (отсутствия) задолженности у ООО “ВСК-Центр“ по налогам и сборам позволил суду сделать вывод о добросовестности данного налогоплательщика. При этом суд критически отнесся к сведениям о наличии у ООО “ВСК-Центр“ задолженности по состоянию на 19.03.2009, содержащимся в справке N 2496 и письме УФНС по г. Москве, которые положены в основу вывода Управления о наличии у данного лица задолженности и отказу в связи с этим в заключении договора поручительства, указав, что ни в том, ни в другом документе нет сведений о том, за какой налоговый период образовалась данная задолженность и на основании каких документов данная справка сформирована.

Суд отклонил довод ООО “Тюмень Водоканал“ и ООО “ВСК-Центр“ о том, что ограничение, установленное пункте 8 Порядка, не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и возлагает на поручителя дополнительные обязанности. Суд указал, что Порядок принят и утвержден Приказом Федеральной налоговой службы в соответствии с указанием, содержащимся
в статье 61 Налогового кодекса Российской Федерации, а учитывая, что поручитель является лицом, солидарным по обязательствам налогоплательщика по инвестиционному налоговому кредиту, разумным и справедливым является наличие у налогового органа права проверить платежеспособность и добросовестность поручителя по обязательствам перед бюджетом.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Управления, суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку поручитель является лицом, солидарным по обязательствам налогоплательщика по инвестиционному налоговому кредиту, разумным и справедливым является наличие у налогового органа права проверить платежеспособность и добросовестность поручителя по обязательствам перед бюджетом. Вместе с этим, суд ошибочно на основании анализа документов, имеющихся в материалах дела, признает ООО “ВСК-Центр“ добросовестным налогоплательщиком. Управление считает, что представленные в материалы дела справки налоговых органов, а также анализ статей бухгалтерского баланса ООО “ВСК-Центр“ по состоянию на 31.12.2008 подтверждают, что на момент отказа в заключении договора поручительства, а также на момента принятия к производству и рассмотрения заявления ООО “ВСК-Центр“ и ООО “Тюмень Водоканал“ и до момента оглашения резолютивной части решения суда ООО “ВСК-Центр“ имело задолженность по налогам, в связи с чем ему было отказано в заключении договора поручительства. Так по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 20.08.2009 ООО “ВСК-Центр“ имело задолженность в сумме 28 922 142 руб. по налоговой декларации за 2 квартал 2009 года, которая была уплачена платежным поручением от 25.08.2009 N 491.

В отношении представленной ООО “Тюмень Водоканал“ при обращении в Управление справки по состоянию на 17.11.2008, выданной ИФНС России N 4 по г. Москве, Управление указывает,
что эта справка не могла отразить действительные обязательства ООО “ВСК-Центр“ перед бюджетом на момент обращения с заявлением.

Справку же N 150/07-12/1172 по состоянию на 21.04.2009, выданную ИФНС России N 4 по г. Москве, об отсутствии у ООО “ВСК-Центр“ неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, налоговых санкций Управление считает ненадлежащим доказательством, поскольку справка датирована более поздней датой, чем дата принятия Управлением решения об отказе и, соответственно на эту дату - на 06.04.2009 не могла быть учтена.

Также Управление считает, что оспариваемое письмо Управления от 06.04.2009 N 13-37/4464 не является ненормативным правовым актом, носит уведомительный характер, в связи с чем является необоснованным избранный заявителями способ защиты нарушенных прав путем признания недействительным ненормативного акта.

Кроме того, Управление ссылается на неправомерность взыскания с него решением суда расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, в то время как налоговые органы в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины.

ООО “Тюмень Водоканал“ в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

По мнению ООО “Тюмень Водоканал“ материалами дела подтверждается факт отсутствия у ООО “ВСК-Центр“ задолженности по налогам, сборам, пеням и штрафам. А задолженность, которая время от времени появляется является временной, текущей и в дальнейшем ООО “ВСК-Центр“ погашается.

ООО “Тюмень Водоканал“ считает, что Управление необоснованно не приняло во внимание справку ИФНС России N 4 по г. Москве N 07-12/3861 об отсутствии у ООО “ВСК-Центр“ задолженности, поскольку срок действия данного документа законодательством не установлен.

Также ООО “Тюмень
Водоканал“ указывает на необоснованность доводов Управления о том, что оспариваемое письмо не является ненормативным актом, что суд необоснованно взыскал с Управления судебные расходы.

ООО “ВСК-Центр“ отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО “Тюмень Водоканал“ поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу; представитель ООО “ВСК-Центр“ пояснил, что поддерживает возражения, изложенные в отзыве ООО “Тюмень Водоканал“, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Также представители ООО “Тюмень Водоканал“ и ООО “ВСК-Центр“ пояснили, что размер начисленных сумм налога, указанный Управлением в дополнении к апелляционной жалобе, является верным, однако полагают, что задолженность является временной, в последующем данная сумма задолженности отсутствует.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу с дополнениями, отзыв ООО “Тюмень Водоканал“, установил следующие обстоятельства.

26.02.2009 ООО “Тюмень-Водоканал“ представило в Управление на согласование пакет документов для получения инвестиционного налогового кредита (л.д. 15 т. 1).

В числе прочих документов было представлено заявление ООО “ВСК-Центр“ о поручительстве (л.д. 28 т. 2), заявление о согласии на предоставление поручительства (л.д. 27 т. 2), проект договора поручительства (л.д. 21 - 26 т. 2), справка от 14.11.2008 N 07-12/3861 (л.д. 98 т. 1).

06.04.2009 письмом N 13-37/4464 Управление сообщило ООО “Тюмень Водоканал“ и ООО “ВСК-Центр“ о наличии обстоятельств, исключающих возможность заключения договора поручительства, предоставляемого для получения налогоплательщиком отсрочки, рассрочки или инвестиционного налогового кредита по уплате налогов и сборов. В качестве такого основания указано следующее: по сведениям, полученным от УФНС по г. Москве, ООО “ВСК-Центр“ по состоянию на 19.03.2009 имеет недоимку
по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 4 241 100 руб. 63 коп., транспортному налогу в сумме 123 350 руб., задолженность по начисленным пеням 2191 руб. 52 коп. (л.д. 14 т. 1).

При этом Управление, в обоснование своей позиции, сослалось в письме на пункт 8 Порядка организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, инвестиционного налогового кредита по уплате налогов и сборов, утвержденного Приказом Федеральной налоговой службы от 21.11.2006 г. N САЭ-3-19/798@.

ООО “Тюмень Водоканал“ и ООО “ВСК-Центр“, полагая, что отказ Управления противоречит закону и нарушает их права и законные интересы, обратились в арбитражный суд с требованием, уточненным в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции о признании указанного письма недействительным, действий - незаконными, незаконным бездействия по незаключения договора поручительства, об обязании Управления заключить с ООО “ВСК-Центр“ договор поручительства по инвестиционному налоговому кредиту, на получение которого претендует ООО “Тюмень Водоканал“.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены частично.

Означенное решение обжалуется Управлением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право получать отсрочку, рассрочку или инвестиционный налоговый кредит в порядке и на условиях, установленных настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61 Налогового кодекса Российской Федерации изменением срока уплаты налога и сбора признается перенос установленного срока уплаты налога и сбора на более поздний срок.

Изменение срока уплаты налога и сбора осуществляется в форме отсрочки, рассрочки, инвестиционного
налогового кредита (пункт 3 статьи 61 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом в силу пункта 5 статьи 61 Налогового кодекса Российской Федерации изменение срока уплаты налога и сбора по решению органов, указанных в статье 63 настоящего Кодекса, может производиться под залог имущества в соответствии со статьей 73 настоящего Кодекса либо при наличии поручительства в соответствии со статьей 74 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Статьей 67 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок и условия предоставления инвестиционного налогового кредита

Согласно пункту 1 статьи 74 Налогового кодекса Российской Федерации в случае изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, обязанность по уплате налогов может быть обеспечена поручительством.

В силу поручительства поручитель обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налогов, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога и соответствующих пеней. Поручительство оформляется в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации договором между налоговым органом и поручителем (пункт 2 статьи 74 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пункты 3 и 4 статьи 74 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают, что при неисполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налога, обеспеченной поручительством, поручитель и налогоплательщик несут солидарную ответственность. Принудительное взыскание налога и причитающихся пеней с поручителя производится налоговым органом в судебном порядке.

По исполнении поручителем взятых на себя обязательств в соответствии с договором к нему переходит право требовать от налогоплательщика уплаченных им сумм, а также процентов по этим суммам и возмещения убытков, понесенных в связи с исполнением обязанности налогоплательщика.

В силу пункта 5 статьи 74 Налогового кодекса Российской Федерации поручителем вправе выступать
юридическое или физическое лицо.

Таким образом, в силу приведенных норм действующего законодательства изменение срока уплаты налога и сбора в виде предоставления инвестиционного налогового кредита по решению налогового органа может производиться при наличии поручительства.

Закон не содержит ни требований к поручителями, ни порядка предоставления инвестиционного налогового кредита, в том числе в части требования о предоставлении поручительства.

Между тем пунктом 8 статьи 61 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что изменение срока уплаты налога и сбора налоговыми органами осуществляется в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В целях реализации положений главы 9 Налогового кодекса Российской Федерации (Изменение срока уплаты налога и сбора, а также пени) ФНС России Приказом от 21.11.2006 N САЭ-3-19/798@ утвержден Порядка организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, инвестиционного налогового кредита по уплате налогов и сборов (далее по тексту - Порядок).

Согласно пункту 6 Порядка для оформления договора поручительства налогоплательщик и поручитель должны одновременно обратиться с письменным заявлением в управление ФНС России по соответствующему субъекту Российской Федерации (рекомендуемые формы заявлений приведены в Приложениях N 3 и N 4 к настоящему Порядку).

Договор поручительства в соответствии со статьей 74 Налогового кодекса Российской Федерации оформляется между налоговым органом и поручителем. Договор поручительства со стороны налоговых органов уполномочены рассматривать и заключать управления ФНС России по субъектам Российской Федерации (далее - налоговые органы). Договор поручительства со стороны налогового органа подписывает руководитель (заместитель руководителя) налогового органа (пункты 4, 5 Порядка).

Пунктом 7 Порядка предусмотрено, что при рассмотрении возможности заключения договора поручительства налоговые органы должны проанализировать финансовое состояние поручителя, убедиться в отсутствии задолженности поручителя
перед бюджетами всех уровней по налогам, сборам пеням и штрафам, а также задолженности по платежам во внебюджетные фонды и его платежеспособности.

В соответствии с пунктом 8 Порядка результаты рассмотрения возможности заключения договора поручительства налоговые органы сообщают поручителю и налогоплательщику в недельный срок после поступления заявления в соответствующий налоговый орган. При положительном заключении договор подписывается в пятидневный срок.

Основаниями для отказа в заключении договора поручительства могут являться такие основания, как имеющаяся у поручителей задолженность по налогам, сборам, пеням, штрафам, по платежам во внебюджетные фонды, имеющиеся у налогового органа достаточные основания полагать, что налогоплательщик может предпринять меры по уходу от налогообложения в результате договоренности с поручителем, а также выявленная налоговым органом недобросовестность налогоплательщика или поручителя.

Суд первой инстанции, проанализировав изложенные нормы законодательства, пришел к обоснованному выводу о том, что для реализации права ООО “Тюмень Водоканал“ на получение инвестиционного налогового кредита ООО “Тюмень Водоканал“ должно представить в Управление наряду с другими документами договор поручительства, подписанный Управлением.

При этом одним из оснований для отказа Управления в заключении договора поручительства является наличие у поручителя задолженности по налогам, сборам, пеням, штрафам, по платежам во внебюджетные фонды.

При этом суд апелляционной инстанции считает верным указание суда первой инстанции о том, что учитывая, что данный Порядок принят и утвержден Приказом Федеральной налоговой службы в соответствии с пунктом 8 статьи 61 Налогового кодекса Российской Федерации, а также, что поручитель является лицом, солидарным по обязательствам налогоплательщика по инвестиционному налоговому кредиту, разумным и справедливым является наличие у налогового органа права проверить платежеспособность и добросовестность поручителя по обязательствам перед бюджетом.

С учетом приведенных норм, содержащих требования к поручителю, суд апелляционной инстанции считает, что отказ Управления в заключении договора поручительства будет являться законным при предоставлении доказательств, подтверждающих наличие у поручителя - ООО “ВСК-Центр“ задолженности по налогам, сборам, пеням и штрафам. И наоборот, при отсутствии таких доказательств, или наличии доказательств отсутствия у ООО “ВСК-Центр“ задолженности по налогам, сборам, пеням и штрафам, такой отказ Управления будет являться незаконным.

Как следует из материалов дела ООО “Тюмень Водоканал“ 26.02.2009 в Управление для получения инвестиционного налогового кредита вместе с заявлением в пакете документов была представлена, в том числе справка об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций N 07-12/3861, выданная ИФНС России N 4 по н. Москве, согласно которой ООО “ВСК-Центр“ по состоянию на 14.11.2008 неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней и налоговых санкций, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации не имеет.

Между тем, учитывая требования пункта 7 Порядка об обязанности налогового органа при рассмотрении возможности заключения договора поручительства проанализировать финансовое состояние поручителя, убедиться в отсутствии задолженности поручителя перед бюджетами всех уровней по налогам, сборам пеням и штрафам, а также задолженности по платежам во внебюджетные фонды и его платежеспособности, Управление, несмотря на данную справку, обязано проверить указанные обстоятельства. Тем более, что документы поданы в Управление 26.02.2009 (входящий штамп Управления), а справка свидетельствует об отсутствии задолженности на 14.11.2008, то есть фактически за три месяца до даты обращения.

По запросу Управления Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве была представлена информация в отношении ООО “ВСК-Центр“ от 25.03.2009 N 19-13/026910е, согласно которой по сведениям ИФНС России N 4 по г. Москве ООО “ВСК-Центр“ по состоянию на 19.03.2009 имеет недоимку по НДС в сумме 4 241 100 руб. 63 коп. и транспортному налогу в сумме 123 350 руб., а также задолженность по начисленным пеням в сумме 2191 руб. 52 коп. Также в письме указано, что за истекший период 2009 года ООО “ВСК-Центр“ текущие платежи уплачены не в полном объеме (начислено 9 610 103 руб., уплачено 4 758 356 руб. 71 коп.).

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги;

В силу подпункта 10 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням и штрафам на основании данных налогового органа.

То есть именно налоговый орган является уполномоченным органом по представлению сведений о наличии или отсутствии у налогоплательщика задолженности по налогам, сборам, пеням, штрафам.

Таким образом, Управление обоснованно в целях рассмотрения вопроса о возможности заключения договора поручительства с ООО “ВСК-Центр“ приняло меры к выяснению вопроса о наличии или отсутствии у ООО “ВСК-Центр“ задолженности перед бюджетами всех уровней по налогам, сборам пеням и штрафам, а также задолженности по платежам во внебюджетные фонды, а указанная справка УФНС России по г. Москве является надлежащим доказательством наличия у ООО “ВСК-Центр“ задолженности.

Кроме того, а материалах дела, кроме рассмотренных справки N 07-12/3861 по состоянию на 14.11.2008, выданной ИФНС России N 4 по г. Москве об отсутствии у ООО “ВСК-Центр“ неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, налоговых санкций, и письма УФНС России по г. Москве N 19-13/026910 от 25.03.2009 о наличии у ООО “ВСК-Центр“ по состоянию на 19.03.2009 задолженности по НДС, транспортному налогу и пени, имеются:

- справка N 2496 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 19.03.2009 (является приложением к письму УФНС по г. Москве), которая подтверждает наличие неуплаченных налогов в вышеуказанных размерах, а также содержит сведения о наличии переплаты по ряду налогов, подлежащих уплате в различные уровни бюджетов, в частности - по налогу на прибыль (1 417 693 руб.), по ЕСН (85 674 руб.), по пеням (87 752 руб.) (л.д. 101 - 102 т. 1);

- справка N 150-7/12/1172, выданная ИФНС N 4 по г. Москве, о том, что по состоянию на 21.04.2009 ООО “ВСК-Центр“ не имеет неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, налоговых санкций (л.д. 141 т. 2);

- справка N 1956/2874, выданная ИФНС N 4 по г. Москве, о том, что по состоянию на 29.08.2009 ООО “ВСК-Центр“ не имеет неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, налоговых санкций (л.д. 62 т. 3).

Между тем справки N 150-7/12/1172, N 1956/2874 свидетельствуют об отсутствии у ООО “ВСК-Центр“ неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, налоговых санкций по состоянию на 21.04.2009, 29.08.2009, при том, что оспариваемый отказ в заключении договора поручительства датирован 06.04.2009.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из данной нормы, а также иных требований главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта или действий на момент его принятия или совершения.

Справки N 150-7/12/1172, N 1956/2874 могут свидетельствуют об отсутствии у ООО “ВСК-Центр“ неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, налоговых санкций по состоянию на 21.04.2009, 29.08.2009, но не об отсутствии задолженности на более раннюю дату, в том числе на 06.04.2009 - дату отказа Управления в заключении договора поручительства. В связи с изложенным данные справки не могут влиять на оценку судом законности оспариваемого акта и оспарвиаемых действий Управления.

Что касается справка N 2496 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 19.03.2009 (приложение к письму УФНС по г. Москве), к которой суд первой инстанции отнесся критически, то действительно, в ней отсутствуют сведения о том, за какой налоговый период образовалась задолженность и на основании каких документов.

Между тем суду апелляционной инстанции представлена выписка из лицевого счета ООО “ВСК-Центр“ за период с 01.01.2009 по 13.09.2009 по состоянию расчетов на 14.09.2009 по транспортному налогу, а также декларация по транспортному налогу за 4 квартал 2008 года, которые подтверждают наличие недоимки по транспортному налогу по состоянию на 18.03.2009 в сумме 2191 руб. 52 коп. Однако далее, в том числе на 06.04.2009 (дата принятия оспариваемого отказа) недоимка по транспортному налогу отсутствует.

Также суду апелляционной инстанции представлена выписка из лицевого счета ООО “ВСК-Центр“ за период с 01.01.2009 по 13.09.2009 по состоянию расчетов на 14.09.2009 по НДС и декларация по НДС, которые подтверждают начисление по сроку уплаты 20.01.2009 - 4 277 666 руб., 20.02.2009 - 4 277 666 руб., 20.03.2009 - 4 277 665 руб., а также частичную уплату доначисленных сумм; по состоянию на 01.04.2009 и на 13.04.2009 недоимка в сумме 4 241 099 руб. 63 коп. остается неизменной и только 14.04.2009 данная недоимка уплачена, а на 21.04.2009 вновь недоимка - 6 915 723 руб.

То есть на 06.04.2009 - дату принятия оспариваемого решения у ООО “ВСК-Центр“ имелась недоимка по НДС в сумме 4 241 099 руб. 63 коп.

Доказательств обратного суду не представлено.

То обстоятельство, что в дальнейшем данная недоимка была погашена, что данная недоимка, как указывают заявители является временной, не влияет на факт того, что на дату принятия оспариваемого отказа недоимка имелась, а ее наличие является основанием для отказа в заключении договора поручительства.

Суд апелляционной инстанции принял к рассмотрению данные доказательства, поскольку они не являются дополнительными, а лишь подтверждают сведения, содержащиеся в справке N 2496 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 19.03.2009 (приложение к письму УФНС по г. Москве), исследованной судом первой инстанции, а доказательств того, что суд затребовал данные документы у Управления в материалах дела нет.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении факта наличия на 06.04.2009 - дату принятия оспариваемого отказа, у ООО “ВСК-Центр“ задолженности по налогам, что в силу пункта 8 Порядка является основанием для отказа в заключении договора поручительства, необходимого для получения инвестиционного налогового кредита.

Исходя из требований части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного акта и незаконным действия (бездействия) необходимо наличие двух условий: несоответствие этого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом, действием (бездействием) прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В данном случае Управление доказало законность своих действий по отказу в заключении договора поручительства с ООО “ВСК-Центр“, а заявители не доказали чем законный отказ нарушает их права и законные интересы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с изложенным требования ООО “Тюмень Водоканал“ и ООО “ВСК-Центр“ удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на неправомерность доводов Управления о том, что оспариваемое письмо Управления от 06.04.2009 N 13-37/4464 не является ненормативным правовым актом, подлежащим обжалованию в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 48 Постановления от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ при применении статей 137 и 138 Кодекса необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.

Рассматриваемое письмо Управление отвечают указанным требованиям, в силу чего может быть оспорено как ненормативный акт. Кроме того, в рамках настоящего дела оспаривается не только указанное письмо Управления, но и действия Управления по его принятия и бездействий Управления в виде незаключения договора поручительства, которые также подлежат оспариванию в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на необоснованность доводов Управления в части взыскания с него расходов по оплате государственной пошлины, поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, но не от возмещения истцу понесенных им судебных расходов.

В связи с отказом в удо“летворении заявленных ООО “ВСК-Центр“ и ООО “Тюмень Водоканал“ требований, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции относятся на ее подателей, то есть на ООО “ВСК-Центр“ и ООО “Тюмень Водоканал“.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не распределяет, поскольку Управление при подаче апелляционной жалобы не платило государственную пошлины в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области удовлетворить, решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.10.2009 по делу N А70-6880/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью “ВСК-Центр“ и общества с ограниченной ответственностью “Тюмень Водоканал“ о: признании недействительным письма Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 06.04.2009 N 13-37/4464 об отказе в заключении договора поручительства, признании действия по его принятию незаконным; признании незаконным бездействия Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области в виде незаключения договора поручительства с обществом с ограниченной ответственностью “ВСК-Центр“; обязании Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области заключить с обществом с ограниченной ответственностью “ВСК-Центр“ договор поручительства по инвестиционному налоговому кредиту, на получение которого претендует общество с ограниченной ответственностью “Тюмень Водоканал“; отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

А.Н.ЛОТОВ

Судьи

Ю.Н.КИРИЧЕК

Л.А.ЗОЛОТОВА