Решения и определения судов

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 N 18АП-5465/2010, 18АП-5473/2010 по делу N А47-11366/2009 По делу о признании недействительными решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства.

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июня 2010 г. N 18АП-5465/2010, 18АП-5473/2010

Дело N А47-11366/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Костина В.Ю., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем Плотниковой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью “ИМКА-М“ и Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.04.2010 по делу N А47-11366/2009 (судья Александров А.А.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью “Оренбургская региональная компания по реализации газа“ - Ускова Е.Г. (доверенность от 30.11.2009 N 5),

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Оренбургская региональная компания по реализации газа“ (далее - ООО
“Оренбургрегионгаз“, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 28.10.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 07-16-41/2009.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью “ИМКА-М“ (далее - ООО “ИМКА-М“).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 27.04.2010 (резолютивная часть решения объявлена 22.04.2010) заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе УФАС по Оренбургской области просит решение арбитражного суда от 27.04.2010 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит следующие доводы: пункт 3.6 договора поставки газа, заключенного заявителем с ООО “ИМКА-М“ устанавливает не способ расчета штрафа, а увеличение оплаты объема газа, отобранного сверх суточного договорного объема по наибольшей из стоимостей, то есть относится к порядку оплаты газа, а не к договорной неустойке, тогда как п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа) также предусмотрена оплата покупателем дополнительно отобранного им объема газа сверх объема, установленного договором, с применением повышающего коэффициента; установление повышенных коэффициентов в указанной норме свидетельствует о несостоятельности вывода суда об отсутствии у заявителя возможности планировать свою предпринимательскую деятельность; пунктом 6.3.2 договора поставки газа предусмотрено применение коэффициентов, установленных п. 17 Правил поставки газа в случае превышения покупателем договорного объема потребления газа; в этой связи п. 3.6 указанного договора устанавливает не неустойку в порядке ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, а является
частью метода определения цены, что противоречит антимонопольному законодательству.

ООО “ИМКА-М“ также обжаловало решение суда первой инстанции в апелляционном порядке. Полагает, что п. 3.6 договора поставки газа устанавливает не неустойку, а порядок оплаты газа, выбранного сверх договорных величин, тогда как такой порядок урегулирован п. 17 Правил поставки газа. Указывает на безрезультатность направления им в адрес заявителя разногласий к договору и дополнительных соглашений для пересмотра условия п. 3.6 договора. Полагает вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем требований антимонопольного законодательства правомерным.

Представитель ООО “Оренбургрегионгаз“ в судебном заседании против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебное заседание представители антимонопольного органа и ООО “ИМКА-М“, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, не явились. Апелляционные жалобы рассмотрены без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО “Оренбургрегионгаз“ зарегистрировано в качестве юридического лица 26.05.2000, имеет основной государственный регистрационный номер 1025600884550 и в силу п. 2.1 Устава осуществляет деятельность по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям Оренбургской области.

07.09.2007 между ООО “Оренбургрегионгаз“ (поставщик) и ООО “ИМКА-М“ (покупатель) заключен договор поставки газа N 56-4-0378/08 со сроком действия по 31.12.2012.

Пунктом 3.6 указанного договора установлена обязанность покупателя при перерасходе газа сверх суточного договорного объема в течение суток поставки оплатить объем отобранного им газа сверх суточного договорного объема по
наибольшей из стоимостей, рассчитанных с применением штрафных коэффициентов за перерасход по отдельным суткам поставки или за перерасход за месяц поставки в целом. Также установлены штрафные коэффициенты за превышение договорного месячного и суточного объема поставки в зависимости от периода, в котором произошло превышение договорного объема поставки газа.

Направленные ООО “ИМКА-М“ в адрес заявителя протокол разногласий от 16.07.2009 N 100/1-19 и дополнительное соглашение к договору от 04.08.2009 N 116 возвращены ООО “Оренбургрегионгаз“ письмами от 20.07.2009 и от 05.08.2009 с указанием на отсутствие оснований для внесения в действующий договор изменений.

Считая содержащееся в п. 3.6 договора условие не соответствующим антимонопольному законодательству, ООО “ИМКА-М“ обратилось в УФАС по Оренбургской области с соответствующим заявлением.

Приказом руководителя антимонопольного органа от 09.10.2009 N 198 по заявлению ООО “ИМКА-М“ на основании докладной записки от 09.10.2009 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 07-16-41/2009 по признакам нарушения части 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон “О защите конкуренции“).

Определением УФАС по Оренбургской области от 09.10.2009 рассмотрение дела N 07-16-41/09 назначено на 28.10.2009.

По итогам рассмотрения материалов дела N 07-16-41/09 УФАС по Оренбургской области с учетом пояснений заявителя принято решение от 28.10.2009, которым ООО “Оренбургрегионгаз“ признано нарушившим требования ч. 1 ст. 10 Закона “О защите конкуренции“ (п. 1 резолютивной части решения), заявителю решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего исключить из договора N 56-4-0378/08 от 07.09.2007 условия, устанавливающие штрафные коэффициенты за превышение договорного объема газа, а также направить всем контрагентам предложения о внесении изменений в договоры поставки газа в части исключения из них условий,
устанавливающих указанные штрафные коэффициенты на весь период действия договора, в случае наличия таких условий (п. 2 резолютивной части решения), материалы дела N 07-16-41/2009 решено передать уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 3 резолютивной части решения).

Также 28.10.2009 заявителю антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего предписано исключить условия, устанавливающие штрафные коэффициенты за превышение договорного объема газа (п. 3.6) из договора поставки газа N 56-4-0378/08 от 07.09.2007, заключенного ООО “Оренбургрегионгаз“ с ООО “ИМКА-М“ (п. 1.1 предписания) а также направить всем контрагентам предложения о внесении изменений в договоры поставки газа в части исключения из них условий, устанавливающих указанные штрафные коэффициенты за превышение договорного объема газа на весь период действия договора, в случае наличия таких условий (п. 1.2 предписания). О выполнении предписания предложено сообщить в УФАС по Оренбургской области в срок до 28.12.2009 (п. 2 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО “Оренбургрегионгаз“ оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии в действиях заявителя нарушения требований Закона “О защите конкуренции“.

Вывод суда первой инстанции является обоснованным.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок признания которых недействительными установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не
соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

По существу изложенных в оспоренных актах выводов УФАС по Оренбургской области, с учетом позиций лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.п. 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, Закон “О защите конкуренции“, оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона “О защите конкуренции“, запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих ч. 1 ст.
10 Закона “О защите конкуренции“ по мотиву нарушения установленного порядка ценообразования, подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие регламентированного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; нарушение действиями субъекта указанного порядка ценообразования; наступление (возможность наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

В соответствии с ч.ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона “О защите конкуренции“, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Приказом Оренбургского территориального управления МАП России N 122 от 15.01.2004 “О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %“, заявитель имеет долю более 65 % на рынке услуг по оптовой и розничной торговле газообразным топливом на территории Оренбургской области.

В этой связи является правомерным содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о занятии ООО “Оренбургрегионгаз“ доминирующего положения на рынке услуг по оптовой и розничной торговле газообразным топливом на территории Оренбургской области.

Статьями 21 и 23 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“ предусмотрено государственное регулирование цен на газоснабжение, тарифов на услуги по транспортировке газа и тарифов на услуги газораспределительных организаций.

Статьей 26 этого же закона установлен запрет на совершение организациями - собственниками систем газоснабжения, поставщиками газа или уполномоченными ими организациями действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе нарушающих установленный порядок ценообразования.

Таким образом, следует признать подтвержденным наличие регламентированного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в отношении услуг по поставке газа.

Отношения по поставке газа через трубопроводные сети регламентированы Правилами поставки газа, в силу п. 5 которых поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил и иных нормативных актов.

В соответствии с пунктом 15 Правил поставки газа, при перерасходе газа покупателем поставщик вправе проводить принудительное ограничение
его поставки до установленной суточной нормы поставки газа по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом покупателя и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5 (п. 17 этих же Правил).

Приведенные в указанном пункте Правил поставки газа коэффициенты следует рассматривать как элемент ценообразования.

Из текста договора поставки газа от 07.09.2007 N 56-4-0378/08 следует, что фактическая стоимость поставленного газа складывается из стоимости объемов газа, выбранного покупателем в пределах максимального суточного договорного объема и стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, рассчитанной с учетом установленных в соответствии с п. 17 Правил поставки газа коэффициентов 1,1 и 1,5 (пп. 6.3.1 и 6.3.2 договора).

Анализ текста п. 3.6 договора поставки газа позволяет сделать вывод о том, что установленные этим пунктом коэффициенты за перерасход газа являются мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (договорных величин поставки газа) и не противоречат положениям п. 17 Правил поставки газа.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, при расчете подлежащей оплате стоимости поставленного в адрес ООО “ИМКА-М“ газа заявителем штрафные коэффициенты, установленные п. 3.6 договора не учитывались, расчет штрафных санкций с применением этих коэффициентов производился заявителем и выставлялась к оплате отдельно (подтверждается представленными в материалы дела актами поданного - принятого природного газа, счетами-фактурами, расчетами штрафных санкций)

В силу ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой
(штрафом, пеней) признается определенная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Включение в договор поставки газа условия, имеющего своей целью обеспечение надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств и устанавливающего ответственность за их ненадлежащее исполнение, не противоречит нормам гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилам поставки газа.

В этой связи подлежат отклонению как не основанные на законе и противоречащие материалам дела доводы апелляционных жалоб о незаконности предусмотренных п. 3.5 договора условий ввиду наличия у установленных этим пунктом коэффициентов признаков элементов ценообразования.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО “Оренбургрегионгаз“ нарушений установленного порядка ценообразования, что исключает возможность квалификации действий этого лица как нарушающие требования п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона “О защите конкуренции“.

Таким образом, оспоренное решение УФАС по Оренбургской области и внесенное на основе этого решения предписание правомерно признаны судом первой инстанции не соответствующими Закону “О защите конкуренции“.

Учитывая, что оспоренными ненормативными актами необоснованно ограничивается установленное законом право заявителя на свободу договора и незаконно возлагается обязанность по совершению действий, направленных на изменение существующих договорных отношений, вывод суда первой инстанции о доказанности совокупности условий, свидетельствующих о недействительности оспоренных ненормативных актов, следует признать сделанным при наличии достаточных оснований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.04.2010 по делу N А47-11366/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью “ИМКА-М“ и Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

судья

А.А.АРЯМОВ

Судьи:

В.Ю.КОСТИН

Н.Н.ДМИТРИЕВА