Решения и определения судов

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 N 18АП-750/2010 по делу N А76-29206/2009 По делу о признании недействительным решения антимонопольного органа как несоответствующего Федеральному закону “О защите конкуренции“.

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 февраля 2010 г. N 18АП-750/2010

Дело N А76-29206/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2009 по делу N А76-29206/2009 (судья Михайлова Е.А.), при участии: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Данильченко А.В. (доверенность N 17 от 12.01.2010), Волков В.Д. (доверенность N 26 от 15.02.2010); от общества с ограниченной ответственностью “Фенстер“ - Агаповой М.В. (доверенность N Фр-2 от 10.02.2010); от
общества с ограниченной ответственностью Страховая компания “Империя“ - Коноплевой Д.А. (доверенность от 22.07.2009),

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Фенстер“ (далее - ООО “Фенстер“, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 09.06.2009 по делу N 8-04/09.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Страховая компания “Империя“ (далее - ООО СК “Империя“), общество с ограниченной ответственностью “СтройПромСервис“ (далее - ООО “СтройПромСервис“), общество с ограниченной ответственностью “Спецремстрой-Монтаж“ (далее - ООО “Спецремстрой-Монтаж“), государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования “Челябинский государственный педагогический университет“ (далее - ГОУВПО “Челябинский государственный педагогический университет“) и Управление внутренних дел по Центральному району г. Челябинска (далее - УВД по Центральному району г. Челябинска).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2009 (резолютивная часть решения объявлена 03.12.2009) требования заявителя удовлетворены, решение УФАС по Челябинской области от 09.06.2009 по делу N 8-04/09 признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон N 135-ФЗ). С УФАС по Челябинской области в пользу ООО “Фенстер“ взысканы расходы по госпошлине в размере 2000 руб.

Не согласившись с таким решением, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда от 09.12.2009 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо ссылается на доказанность наличия нарушающего п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ соглашения между ООО “Фенстер“,
ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“ при проведении ГОУВПО “Челябинский государственный педагогический университет“ открытого аукциона. Указывает на то, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела выводов об отсутствии такого соглашения не содержит, а на заседании комиссии антимонопольного органа представитель органов внутренних дел наличие сговора подтвердил. Полагает, что антимонопольный орган вправе самостоятельно оценивать доказательства и определять круг материалов, которые могут быть приняты в качестве доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, и нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в этой ситуации не применимы. Ссылается на то, что кроме имеющейся у антимонопольного органа аудиозаписи, при принятии оспоренного решения УФАС по Челябинской области приняты и другие доказательства (в том числе полученные в ходе доследственной проверки). При рассмотрении антимонопольного дела заявитель о проведении экспертизы аудиозаписи не заявлял. Как указывает антимонопольный орган, Савиновских А.А. представлял интересы ООО СК “Империя“ при подаче анкеты и заявки участника размещения заказ, в связи с чем должен был иметь доверенность на представление интересов этого лица. Для целей квалификации соглашения в соответствии со ст. 11 Закона N 135-ФЗ наличие доверенности не является обязательным условием. При обращении к директору ООО “Спецремстрой-Монтаж“ Савиновских А.А. действовал от имени ООО СК “Империя“.

В судебном заседании представители УФАС по Челябинской области доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель ООО “Фенстер“ в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ООО СК “Империя“ в судебном заседании также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Представители иных лиц, участвующих в деле, извещенных о
времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что ГОУВПО “Челябинский государственный педагогический университет“ 11.09.2008 принято решение о размещении заказа на выполнение капитального ремонта ограждающих светопрозрачных конструкций учебного корпуса N 1 и учебного корпуса N 3 на сумму, не превышающую 2654637 руб. с проведением торгов в форме открытого аукциона (Приказ от 11.09.2008 N 323а).

Извещением от 11.09.2008 N 16-13/169 проведение аукциона назначено на 03.10.2008 в 10.00 часов по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 169.

По запросу ООО “Фенстер“ от 15.09.2008 ГОУВПО “Челябинский государственный педагогический университет“ 16.09.2009 на официальном сайте разместило эскиз конфигурации оконных проемов.

На участие в аукционе поступили заявки от ООО “Фенстер“ (заявка подана 26.09.2008 начальником коммерческого отдела ООО “Фенстер“ Найшем Л.Е.), ООО “Спецремстрой-Монтаж“ (заявка подана 30.09.2008 директором ООО “Спецремстрой-Монтаж“ Щукиным С.Ю.), ООО “СтройПромСервис“ (заявка подана 30.09.2008 коммерческим директором ООО “СтройПромСервис“ Курятовым А.Л.), ООО “СтройМастер“ (заявка подана 29.09.2008 директором ООО “СтройМастер“ Мохначевым А.Е.) и ООО СК “Империя“ (заявка подана 30.09.2008 инженером ООО СК “Империя“ Савиновских А.А.).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 01.10.2008 N 313 к участию в аукционе допущены ООО “Фенстер“, ООО “Спецремстрой-Монтаж“, ООО “СтройПромСервис“ и ООО СК “Империя“.

03.10.2008 в УФАС по Челябинской области поступило совместное обращение директора ООО “Спецремстрой-Монтаж“ Щукина С.Ю. и начальника юридического управления
ГОУВПО “Челябинский государственный педагогический университет“ Шабановой Е.С. о поступившем 02.10.2008 Щукину С.Ю. по телефону предложении от человека по имени Антон о передаче каждому из участников аукциона по 100000 руб. для отказа этих лиц от участия в аукционе.

УФАС по Челябинской области обратилось в ГУВД по Челябинской области с заявлением от 03.10.2008 N 6212/7-9 о проведении оперативных мероприятий для проверки поступившей информации.

03.10.2008 аукцион был перенесен с 10.00 часов на 12.00 часов, о чем представителям участников аукциона вручены соответствующие уведомления. Уведомления получены: от имени ООО СК “Империя“ - Савиновских А.А.; от имени ООО “СтройПромСервис“ - Курятовым Н.Л.; от имени ООО “Спецремстрой-Монтаж“ - Щукиным С.Ю., от имени ООО “Фенстер“ - Найшу Л.Е.

Итоги проведенного открытого аукциона отражены в протоколе аукциона N 314 от 03.10.2009, в соответствии с которым для участия в аукционе явился исключительно представитель ООО “Спецремстрой-Монтаж“ и это лицо признано победителем аукциона с установленной в уведомлении о проведении аукциона максимальной стоимостью государственного контракта.

14.10.2008 с победителем аукциона заключен государственный контракт N 1181 на сумму 2654637 руб.

03.10.2008 сотрудниками ОБЭП ГУВД по Челябинской области взяты объяснения с работника ГОУВПО “Челябинский государственный педагогический университет“ Шабановой Е.С., работника ООО “МастерСервис“ Курятова А.Л., работника ООО “Фенстер“ Найма Л.Е., работников ООО СК “Империя“ Терентьева А.Б. и Савиновских А.А., а также работника ООО “Спецремстрой-Монтаж“ Щукина С.Ю.

Постановлением ОБЭП УВД по Центральному району г. Челябинска от 17.10.2008 отказано в возбуждении уголовного дела по заявлению УФАС по Челябинской области в связи с отсутствием в действиях Курятова А.Л., Савиновских А.А., Терентьева А.Б., Найша Л.Е. и Щукина С.Ю. состава преступления, предусмотренного ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Копии
материалов проверки 11.11.2008 по запросу антимонопольного органа направлены УВД по Центральному району г. Челябинска в УФАС по Челябинской области.

Приказом УФАС по Челябинской области от 05.02.2009 N 21 возбуждено дело на нарушении антимонопольного законодательства N 8-04/09.

По результатам рассмотрения дела N 8-04/09 УФАС по Челябинской области вынесено решение от 09.06.2009, которым соглашение между ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“ при проведении 03.10.2008 ГОУВПО “Челябинский государственный педагогический университет“ открытого аукциона признано нарушающим п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Полагая это решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права ООО “Фенстер“, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводом о недоказанности наличия соглашения между ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“.

Этот вывод суда является правильным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То
есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.

Из текста оспоренного решения заинтересованного лица следует, что УФАС по Челябинской области пришел к выводу о заключении при проведении аукциона ГОУ ВПО “Челябинский государственный педагогический университет“ устного соглашения между участниками аукциона ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“, в соответствии с которым указанные лица согласовали свой отказ от участия в аукционе в случае получения ими от другого участника аукциона - ООО “Спецремстрой-Монтаж“ единовременной выплаты. По мнению антимонопольного органа, такое соглашение привело к участию в аукционе лишь одного участника - ООО “Спецремстрой-Монтаж“ и, соответственно, к
определению цены заключенной по итогам такого аукциона сделки в максимально возможном размере.

Между тем, эти выводы антимонопольного органа носят противоречивый характер и документально не подтверждены.

Так, заинтересованное лицо, указывая на наличие последствий заключения соглашения в виде фактического участия в проводимом аукционе исключительно одного лица ООО “Спецремстрой-Монтаж“ и определения максимально выгодных для этого лица условий заключенного по итогам аукциона контракта, не усматривает участия в соглашении самого ООО “Спецремстрой-Монтаж“, что исключает взаимосвязь такого соглашения (в случае его наличия) с определенными антимонопольным органом последствиями.

Кроме того, в подтверждение наличия соглашения УФАС по Челябинской области представлены в суд копии заявок на участие в аукционе и документов, фиксирующих процедуру проведения аукциона, копии полученных от УВД Центрального района материалов доследственной проверки, включающие заявление УФАС по Челябинской области, объяснения работников участников аукциона и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Также антимонопольный орган ссылается на наличие представленных в УФАС по Челябинской области директором ООО “Спецремстрой-Монтаж“ Щукиным С.Ю. аудиозаписей телефонных переговоров.

Однако, как правильно отмечено судом первой инстанции, аудиозаписи, представленные Щукиным С.Ю. в антимонопольный орган, к материалам рассматриваемого дела не приобщались, что исключает возможность их исследования судом на предмет относимости и допустимости для целей рассмотрения настоящего спора. Также эти аудиозаписи не были предметом исследования УВД по Центральному району г. Челябинска в ходе проведения доследственной проверки и им не дана оценка в оспоренном решении заинтересованного лица (решение содержит лишь указание на прослушивание этих записей в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства). В этой связи содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка УФАС по Челябинской области на подтверждение факта наличия соглашения указанными аудиозаписями является несостоятельной.

Представленные
в материалы дела материалы доследственной проверки УВД по Центральному району г. Челябинска также не подтверждают факт наличия какого-либо соглашения между ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“.

Так, из объяснений директора ООО “Спецремстрой-Монтаж“ Щукина С.Ю. следует, что 02.10.2008 он общался по телефону N 89222095783 с молодым человеком по имени Антон, который предложил ему отдать остальным участникам аукциона по 100000 руб., чтобы они прекратили свое участие в аукционе. Приехав на встречу с другими участниками аукциона вместе с сотрудником ОБЭП, он оставил сотрудника ОБЭП в машине вместе с представителями других компаний, а сам пошел на аукцион.

Текст указанных объяснений не позволяет определить лиц, с которыми, по его утверждению, Щукин С.Ю. вел переговоры, а также установить обстоятельства, позволившие Щукину С.Ю. сделать вывод о представлении этими физическими лицами интересов иных участников аукциона. Тем более не содержится в этих объяснениях сведений о наличии какого-либо сговора между юридическими лицами ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“.

Отсутствует такая информация и в Постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 17.10.2008.

В материалы дела заинтересованным лицом представлен протокол заседания комиссии УФАС по Челябинской области от 09.06.2009, зафиксировавший пояснения присутствовавшего на заседании комиссии сотрудника УБЭП ГУВД Челябинской области Павлухина П.В., который, сославшись на проведенные оперативные мероприятия, указал на то обстоятельство, что 03.10.2008 Щукин С.Ю. встречался с представителями ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“ и на этой встрече решено было передать деньги после проведения аукциона, в связи с чем сделан вывод о наличии сговора либо согласованных действий между ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“. Однако, доказательств в
подтверждение указанных сведений в материалы дела не представлено.

Объяснениями работников ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“ - Курятова А.Л., Савиновских А.А., Терентьева А.Б. и Найша Л.Е., а также иных представителей указанных юридических лиц, данными как 03.10.2008, так и в ходе рассмотрения антимонопольного дела (зафиксированы в протоколах заседания комиссии УФАС по Челябинской области от 08.06.2009 и от 09.06.2009) опровергается факт наличия какого-либо соглашения между этими юридическими лицами. При этом неявка представителей указанных юридических лиц для участия в аукционе 03.10.2008 в 12.00 часов объясняется необоснованным переносом времени проведения аукциона, загруженностью в связи с исполнением других договоров и состоявшимся до проведения аукциона общением с представителем ООО “Спецремстрой-Монтаж“, который, сославшись на свою высокую информированность в отношении технической документации по государственному контракту, посоветовал не участвовать в аукционе. Представитель ООО “Фенстер“ на заседании комиссии УФАС по Челябинской области изложил мнение о совершении Щукиным С.Ю. указанных действий с целью отстранить конкурентов от участия в аукционе.

Представленная в материалы дела документация по проведению аукциона (аукционная документация, заявки участников с приложениями, протокол рассмотрения заявок и протокол аукциона) также не содержит сведений о наличии соглашения между ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“.

Иных доказательств наличия соглашения между указанными юридическим лицами в связи с проведением аукциона 03.10.2008, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции о недоказанности факта наличия соглашения между ООО “Фенстер“, ООО СК “Империя“ и ООО “СтройПромСервис“, что исключает правомерность признания такого соглашения нарушающим требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку оспоренное необоснованное решение УФАС по Челябинской области послужило основанием для вынесения в отношении заявителя Постановления о наложении административного штрафа (подтверждается текстом Постановления от 18.08.2009), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о подтверждении материалами дела совокупности обстоятельств, наличие которых является необходимым условием для признания ненормативного правового акта недействительным.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, а потому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2009 по делу N А76-29206/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

судья

А.А.АРЯМОВ

Судьи

О.Б.ТИМОХИН

Н.Г.ПЛАКСИНА