Решения и постановления судов

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу N А55-13473/2008 По делу о взыскании задолженности по оплате за предоставленные услуги по договору о присоединении сетей электросвязи.

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 февраля 2010 г. по делу N А55-13473/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 16 февраля 2010 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 февраля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Радушевой О.Н.

судей Серебряковой Е.А., Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Журавлевой А.О., с участием:

- ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти, - представитель Карпова А.А., доверенность N 104 от 30.11.2009, представитель Гончаренко Д.Э., доверенность N 162 от 30.12.2009,

- ОАО “ВолгаТелеком“ в лице Самарского филиала ОАО “ВолгаТелеком“, г. Самара, - представитель Чернова Н.А., доверенность N 513 от 27.07.2009, представитель Иноземцев В.П., доверенность N 549 от 06.08.2009, представитель Шурухина Л.П., доверенность N 550 от 06.08.2009.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, в зале N 7 апелляционную жалобу ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2009 года по делу N А55-13473/2008 (судья Сафаева Н.Р.)

по иску ОАО “ВолгаТелеком“ в лице Самарского филиала ОАО “ВолгаТелеком“, г. Самара,

к ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти,

о взыскании 30 635 388 руб. 56 коп.,

установил:

Открытое акционерное общество “ВолгаТелеком“ в лице Самарского филиала ОАО “ВолгаТелеком“ обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском (с учетом уточнения) о взыскании с Закрытого акционерного общества “АИСТ“ 30 635 388 рублей 56 копеек, составляющих задолженность за оказанную по договору N ДП-201/13М от 01.06.2006 г. услугу местного инициирования вызова, а именно: услугу местного инициирования вызова на узле связи, услугу местного инициирования вызова на смежном узле связи, услугу местного инициирования вызова с одним транзитным узлом.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2009 года по делу N А55-13473/2008 исковые требования удовлетворить частично. С Закрытого акционерного общества “АИСТ“, Самарская область, г. Тольятти в пользу Открытого акционерного общества “ВолгаТелеком“ в лице Самарского филиала ОАО “ВолгаТелеком“, г. Самара, взыскано 28 791 013 рублей 50 копеек, составляющие стоимость фактически оказанных услуг местного инициирования вызова за период с 01.07.2006 г. по 31.03.2007 г., а также 375 917 рублей 60 копеек в возмещение судебных расходов, в том числе 281 938 рублей по оплате экспертизы, 93 979 рублей 60 копеек по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти, обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить. Считает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в основу решения положены недоказанные факты.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти, апелляционную жалобу поддержали в полном объеме.

Представителями ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти, заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно: электронный (оптический) диск с условным номером N 2 cdr2LCup 5 06/29/08 05:56:43 - “Инициация АИСТ“ и сведения, содержащиеся на нем, которые утверждены Актом от 14.07.2009 г.; акт от 14.07.2009 г.; справка (за период с 01/07/2006 по 01/04/2007 оператором ОАО “ВолгаТелеком“ в интересах ЗАО “АИСТ“ оказаны следующие объемы услуг инициирования вызова на телефонные номера (8482) 214141. (8482) 502121. (8482) 202010), представленная с письменными объяснениями с учетом экспертного заключения ФГУИ “Центральный научно-исследовательский институт связи“ от 30.10.2009 г. N 02 -14/730; акт сверки объемов пропущенного трафика с сети ОАО “ВолгаТелеком“ на сеть ЗАО “АИСТ“ (нумерация 8482 0502121. 8482-502777. 8482-214141. 8482-502888. 8482-202010) от 16.07.2007 г. (представлен в качестве приложения к ходатайству ОАО “ВолгаТелеком“ от 16.07.2009 г. N 02 -14/561); сведения об объемах пропущенною трафика в архивах накопительного сервера SPUS (папки TOL) предбиллинга TelMD (производства StromTelecom) ОАО “ВолгаТелеком“ за период с 01/07/2006 г. по 01/04/2007 г., содержащиеся на CD-дисках, маркированных номерами - N N 1, 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. на основании которых проводилось экспертное исследование экспертами ФГУИ ЦНИИС.

Суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств, поскольку оснований для признания данных доказательств сфальсифицированными, не имеется. Диски, маркированные номерами N N 1 - 10, истец не создавал, следовательно, эти диски и сведения, содержащиеся на них, нельзя расценивать как доказательства истца, что исключает вывод о фальсификации истцом этого доказательства. Кроме того, справка, акт сверки объемов пропущенного трафика и сведения об объемах пропущенного трафика, содержащиеся в архивных данных накопительного сервера SPUS (папки TOL) предбиллинга TelMD ОАО “ВолгаТелеком“ за период времени с июля 2006 года по март 2007 года, отображенные на дисках с номерами N N 1 - 10, на основании которых проводилось экспертное исследование, не приняты в качестве доказательств по настоящему делу, следовательно, оснований для признания из сфальсифицированными, также не имеется.

Представителями ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти, заявлено ходатайство об истребовании доказательств по делу, а именно: перечень операторов связи, за услуги местного инициирования вызова на узле связи сети которых, взыскивалась задолженность с ЗАО “АИСТ“ в рамках дела N А55-13473/2008; договоры о присоединении сетей электросвязи (и (или) иные межоператорские соглашения), регулирующие отношения между ОАО “ВолгаТелеком“ с каждым из операторов связи в рамках взаимодействия сетей связи, с приложениями и дополнительными соглашениями к ним по состоянию на период с 01.07.2006 по 31.03.2007.

Суд определил отказать в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств по делу, поскольку имеющиеся в деле доказательства, достаточны для того, чтобы сделать вывод о факте оказания истцом услуг и их объеме.

Представителями ЗАО “АИСТ“, г. Тольятти, заявлено ходатайство о назначении повторной и дополнительной экспертиз, поскольку экспертное заключение ФГУП ЦНИИС содержит ряд доводов, которые сделаны экспертами на основе предположений, а не с использованием специальных знаний на основе научных методов. Кроме того, считают, что не все вопросы, поставленные на разрешение экспертам, предоставлены ответы. В экспертном заключении имеются неисследованные обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

Суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о назначении повторной и дополнительной экспертиз, поскольку, высказывая сомнения относительно проведенной экспертизы, ответчик не привел обоснованные и подтвержденные документально доводы о том, что выводы экспертов не отвечают требованиям полноты и достоверности, а также противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Судом первой инстанции сформулированы и поставлены перед экспертами вопросы, на каждый из которых получен полный и исчерпывающий ответ. Представленные на экспертизу оборудование связи, документы и другие материалы дела исследованы полно и объективно, а сделанные экспертами выводы подтверждают существенные обстоятельства дела. Представленное в дело экспертное заключение Федерального государственного унитарного предприятия “Центральный научно-исследовательский институт связи“ по своему содержанию отвечает требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы экспертов по поставленным вопросам являются ясными и полными, сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют. Наличие противоречий в выводах эксперта не имеется. Имеющиеся в таблице N 3 экспертного заключения расхождение цифровых показателей пропущенного трафика в графах “итого“ столбца “отфильтрованные экспертами данные с дисков N 1 - N 10“ не влекут противоречий в окончательных выводах экспертов, поскольку, как указали эксперты, ими были допущены арифметические ошибки лишь при подсчете итоговых результатов, тогда как данные по месяцам на отфильтрованные номера являются верными и совпадают с таблицей N 1 заключения. Указанное не может свидетельствовать о недостоверности экспертного заключения и наличии оснований для назначения дополнительной и повторной экспертиз.

Из материалов дела установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявлял свое несогласие с заключением экспертизы, после чего судом были вызваны эксперты. Из письменных пояснений экспертов неясности были устранены, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертиз.

Представители ОАО “ВолгаТелеком“ в лице Самарского филиала ОАО “ВолгаТелеком“, г. Самара, с апелляционной жалобой не согласились, просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В удовлетворении заявленных ходатайств возражали.

Представителями ОАО “ВолгаТелеком“ в лице Самарского филиала ОАО “ВолгаТелеком“, г. Самара, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола обследования оборудования ОАО “ВолгаТелеком“.

Суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку вышеуказанное обследование проведено в рамках другого дела, не рассмотренного по существу, т.е. не является допустимым и относимым доказательством.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судебной коллегией в соответствии с требованиями статей 268 - 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ “О связи“ операторы связи имеют право на присоединение своих электросетей к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, содержание которых должно соответствовать требованиям Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 161 от 28.03.2005 г.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами заключен договор N ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006 г., по условиям которого ОАО “ВолгаТелеком“, являясь оператором зоновой телефонной сети и сети местной телефонной связи, обязалось в соответствии с условиями присоединения, изложенными в договоре, оказывать ЗАО “АИСТ“, имеющему намерение присоединить свои сети к сети телефонной связи ОАО “ВолгаТелеком“, услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а ЗАО “АИСТ“ обязалось оплачивать оказанные ему услуги.

ЗАО “АИСТ“, став присоединенным оператором, в свою очередь, обязалось оказывать ОАО “ВолгаТелеком“ услуги по пропуску трафика, которые истец был должен оплачивать по согласованным сторонами тарифам.

Перечень и стоимость оказываемых по договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика стороны определили в Приложении N 1 к договору, которое явилось его неотъемлемой частью. В приложении N 1 содержится перечень и стоимость услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, предоставляемых ОАО “ВолгаТелеком“ оператору - ЗАО “АИСТ“. В число таких оказываемых истцом ответчику услуг стороны включили услугу местного инициирования вызова (позиции 10.1 - 10.8).

В соответствии с п. 17 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия оператор сети фиксированной зоновой телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи и сетями передачи данных, функционирующими в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского оконечного оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных, является услугой инициирования вызова. Таким образом, услуга по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на узел доступа в сеть Интернет (модемный пул) другого оператора, законодательно отнесена к услуге местного инициирования вызова.

Требования истца мотивированы тем, что абоненты, с которыми у ОАО “ВолгаТелеком“ заключены договоры на оказание услуг местной телефонной связи, через присоединенные и взаимодействующие электросети истца и ответчика, на основании соответствующих договоров с ЗАО “АИСТ“ получают от него услугу по доступу в сеть Интернет, инициируя вызовы на телефонные номера доступа (8482) 214141, (8482) 50-21-21, (8482) 502777, (8482) 502888, (8482) 202010, что представляет собой услугу истца местного инициирования вызова. Услуги, оказанные в период с 01.07.2006 г. по 31.03.2007 г. на общую сумму 30 635 388 рублей 56 копеек, оплачены не были, что и послужило основанием для предъявления в суд настоящего иска.

Ответчик, в свою очередь, отказ от оплаты долга мотивировал тем, что у него отсутствовала обязанность производить оплату услуг по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора в спорный период, так как пунктом 1 дополнительного соглашения стороны предусмотрели, что поскольку действующее законодательство не содержит однозначное определение (толкование) относительно правомерности отнесения услуги по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора, к том или иному виду услуг электросвязи, указанный трафик в объемы выполненных услуг не включается, оплате и начислению не подлежит до письменных разъяснений от федеральных органов исполнительной власти в области связи.

Разъяснения были даны в январе 2007 года в письме руководителя Россвязьнадзора исх. N ОНПСС-08/77 от 22.01.2007 г., адресованном заместителю директора по финансам Самарского филиала ОАО “ВолгаТелеком“. В указанном письме Федеральная служба по надзору в сфере связи разъяснила, что поскольку при организации соединения с узлом доступа к сети Интернет или сети передачи данных оплату за услуги телематических служб или передачи данных от абонента (пользователя) получает оператор сети передачи данных, которому принадлежит данный узел доступа, он и должен произвести расчеты со всеми операторами, участвующими в установлении данного соединения.

01.02.2007 г. в редакции протокола разногласий от 22.03.2007 г. стороны подписали дополнительное соглашение N 3 к договору, которым дополнили раздел 5 договора “Порядок расчетов“ пунктом 5.17 следующего содержания: “В связи с получением разъяснений федеральной службы по надзору в сфере связи в отношении трафика абонентов сторон на узлы доступа Интернет (собственных и присоединенных сетей):

- пропуск трафика абонентов “ВолгаТелеком“ на узлы доступа Оператора (ЗАО “АИСТ“) или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи Оператора, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007 г. данная услуга оплачивается Оператором по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным “ВолгаТелеком“;

- пропуск трафика абонентов Оператора на узлы доступа “ВолгаТелеком“ или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи “ВолгаТелеком“, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007 г. данная услуга оплачивается “ВолгаТелеком“ по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным Оператором.

Из анализа условий дополнительного соглашения N 2/1 к договору присоединения следует, что данный пункт соглашения сам по себе не свидетельствует о том, что до соответствующих разъяснений спорная услуга не оказывается сторонами договора.

Не согласившись с выводами истца о необходимости оплаты услуг до 01.04.2007 г., ЗАО “АИСТ“ предъявило в Арбитражный суд Самарской области исковое заявление (с учетом уточнения) о признании договора N ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006 г. в редакции, действовавшей в период с 01.06.2006 г. по 01.04.2007 г., в части оказания услуги местного инициирования вызова, незаключенным.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13.03.2009 г. в иске было отказано. В данном решении арбитражный суд пришел к выводу о том, что при подписании договора от 01.06.2006 стороны каких-либо конкретных условий, определяющих порядок пропуска трафика при оказании услуги инициирования вызова, не согласовали, однако признание договора о присоединении сетей электросвязи незаключенным в части оказания услуг инициирования вызова означало бы отсутствие обязательств ОАО “ВолгаТелеком“ по оказанию этих услуг, при сохранении обязательств ОАО “ВолгаТелеком“ по оказанию услуг присоединения. Между тем, в соответствии с подпунктом 4 пункта 21 Правил присоединения сетей электросвязи оператор фиксированной зоновой телефонной сети при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи и сетями передачи данных, функционирующих в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

Указанный судебный акт арбитражного суда первой инстанции явился предметом пересмотра Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, который своим постановлением от 15.06.2009 г. оставил решение суда по делу N А55-17331/2008 без изменения, пояснив, что отсутствие в договоре понятия оказываемой услуги, согласованных маршрутов исходящих вызовов и номеров узлов доступа в прошедший период времени само по себе не свидетельствует о фактическом отсутствии оказываемых подобного рода услуг.

Услуги инициирования вызова могли быть фактически оказаны ЗАО “АИСТ“ и до заключения дополнительных соглашений N 2 и N 3 в период до 01.04.2007 г.

При этом сторонами не оспаривается присоединение сетей операторов связи и техническая возможность оказания данных услуг в отсутствие согласованных маршрутов и телефонных номеров узлов доступа.

Оказание услуг инициирования вызова подтверждается не наличием в конкретном договоре сведений по этой услуге, а данными приборов автоматизированный системы учета соединений, в том числе по пропуску трафика.

В обоснование заявленных требований, истцом представлено в качестве доказательства, подтверждающего факт и объем оказания спорной услуги ответчику электронный диск N CD-RW 700МВ/8-12х (I РААЭОЭ871 05068012091011) поименованный истцом как “Инициация на узлы доступа ЗАО “АИСТ“ за период июль 2006 г. - март 2007 г.“ (условный номер 1), содержащий сведения, зафиксированные оборудованием связи, о произведенных соединениях своих абонентов при инициировании их вызова на следующие узлы доступа ответчика: (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 502777, а также электронный диск cdr2 L Cup 5 06/29/08 05:56:43, поименованный “инициация “АИСТ“ (условный номер 2).

К каждому из дисков истец представил акт снятия информации с оборудования связи: акт от 26.08.2008 г. и акт от 14.07.2009 соответственно.

По утверждению истца, оптический диск под условным номером 1 был сформирован на основании данных, переданных ЗАО “АИСТ“, а диск под условным номером 2 - на основании показаний соответствующего оборудования связи ОАО “ВолгаТелеком“.

При этом истец не отрицал, что источником данных на диске под условным номером 2 не является оборудование связи, предназначенное для учета объема оказанной услуги исключительно в целях межоператорских расчетов. Согласно пояснениям представителя истца диск содержит показания системы повременного учета соединений.

Возможность использования данных подобного оборудования связи при установлении объемов фактически оказанных услуг в рамках взаимодействия операторов связи подтверждается сложившейся правоприменительной практикой.

Истцом в материалы дела представлено письмо Роскомнадзора от 10.04.2009 г. исх. N 04-1/7398 (т. 4 л.д. 9 - 10), в котором сообщается о том, что пунктом 3.1.1 Общих технических требований “Автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги связи“, утв. 16.06.1998 г. Госкомсвязи России, на соответствие которым была сертифицирована применяемая истцом АСР типа “TelBill“ производства STROM Telekom s.r.o., Чехия, определено, что АСР предназначена как для тарификации и расчета платежей по предоставленным услугам связи, так и для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами. На основании изложенного федеральный орган по надзору в сфере связи сделал вывод о том, что АСР типа “TelBill“, используемая истцом, может применяться для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами.

В соответствии с ч. 2 ст. 54 Федерального закона “О связи“ основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В свою очередь, ответчик, поставив под сомнение достоверность содержащейся информации на представленных истцом дисках (сведения отражены истцом на диски в одностороннем порядке, в открытом текстовом формате, в отсутствие согласования по актам сверки взаиморасчетов, без подписания актов оказанной услуги инициирования вызова со стороны ответчика) представил в материалы дела оптический диск N 7019440+КЕА000013008, содержащий показания оборудования связи ЗАО “АИСТ“, и соответствующий отчет о произведенной проверке показаний оборудования связи ЗАО “АИСТ“, используемого для учета объема оказанных услуг за период с июля 2006 года по март 2007 года

Согласно данному диску и отчету по результатам проверки данных оборудования учета объема услуг ЗАО “АИСТ“ установлено, что каких-либо сведений, позволяющих сделать выводы об оказании услуг местного инициирования вызова (во всех видах) ОАО “ВолгаТелеком“ в пользу ЗАО “АИСТ“ за период с июля 2006 года по март 2007 года, не имеется, и оборудованием учета объема услуг не фиксировалось.

Поскольку истцом и ответчиком представлены в материалы дела несовпадающие по своему содержанию данные используемого у них оборудования связи, что противоречит ст. 54 Федерального закона “О связи“, судом первой инстанции проведена судебная экспертиза, производство которой поручено Федеральному государственному унитарному предприятию “Центральный научно-исследовательский институт связи“, г. Москва, в целью установления фактического объема оказанной услуги в спорный период времени на основании данных, полученных экспертами с используемого каждой из сторон оборудования связи.

Согласно полученному экспертному заключению, установлено, что по данным ЗАО “АИСТ“ (не подтвержденным документально) оборудование ЗАО “АИСТ“ в спорный период времени было настроено на формат, который позволял ему фиксировать только первые 6 цифр номера вызываемого абонента, однако этого не достаточно для выявления соединений на указанные судом номера, имеющие 10 знаков, так как сравнение можно произвести только по полным номерам.

На основании изложенного эксперты пришли к выводу, что оборудование ЗАО “АИСТ“ в период с 01 июля 2006 года по марта 2007 года было настроено на 6-тизначный формат и не зафиксировало (не произвело записи) полных десятизначных номеров Б состоявшихся соединений. Отсутствие информации о полных номерах не позволяет произвести сравнение с указанными номерами (8482) 21-41-41, 1-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащими ЗАО “АИСТ“.

Из экспертного заключения следует, что оборудование связи ОАО “ВолгаТелеком“, содержащее первичные данные, зафиксировало в спорный период времени соединение своих абонентов с номерами (8482) 21-41-41, 1-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащими ЗАО “АИСТ“.

Данные оборудования связи ЗАО “АИСТ“ (в отношении которых экспертами не был сделан вывод об их первичности) согласно неподтвержденным документально утверждениям самого оператора связи, в спорный период времени были настроены на формат, не позволяющий установить полные номера вызываемых абонентов, в связи с чем определить факт и объем оказания услуги местного инициирования вызова по данным оборудования связи ЗАО “АИСТ“ было невозможно.

Настройка своего оборудования связи на такой формат учета и хранения данных свидетельствует о нарушении ответчиком принятых на себя по договору обязательств, а именно обязательства по учету пропущенного трафика для последующего расчета с ОАО “ВолгаТелеком“ (пункт 1 дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2006 г. к договору N ДП-201/13М от 01.06.2006 г.), поскольку подобная настройка оборудования заведомо не позволяла определить объем оказания услуг местного инициирования вызова на основании данных оборудования связи ЗАО “АИСТ“.

Эксперты в своем экспертном заключении, ссылаются на то, что оператор связи, взявший на себя обязанность по определению объемов трафика для целей проведения межоператорских расчетов, а именно ЗАО “АИСТ“ (т.к. взаиморасчеты производились на основе данных АСР “АСУП-АСР v. l.0“), обязан был обеспечить полноту информации, поддерживающей взаиморасчеты между операторами. Этого требуют и “Общие технические требования на автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги электросвязи“, утвержденные Госкомсвязи России 16 июня 1998 г. (ОТТ). Именно на соответствие этим требованиям была сертифицирована АСР “АСУП-АСР v. 1.0“. Согласно требованиям к информационному обеспечению (п. 7.1 раздела 7 ОТТ), предъявляемым к АСР, информация должна быть необходимой и достаточной для выполнения автоматизируемых функций, в данном случае - функции поддержки взаиморасчетов.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку ответчик в нарушение принятых на себя обязательств не обеспечил в спорный период времени надлежащей фиксации данных по пропуску трафика между взаимодействующими операторами ОАО “ВолгаТелеком“ и ЗАО “АИСТ“, во внимание принимаются данные истца.

Вместе с тем, эксперты не смогли дать однозначный ответ на вопрос о том, использовались ли ЗАО “АИСТ“ в спорный период времени с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года номера (8482) 21-41-41, 50-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10 в качестве номеров узлов доступа к сети передачи данных и телематическим услугам связи (в качестве номеров модемных пулов), исходя из анализа трафика на указанные телефонные номера и представленных на экспертизу материалов, поскольку большой исходящий трафик ОАО “ВолгаТелеком“ на указанные номера и наличие соединений с указанных номеров в исходящем трафике ЗАО “АИСТ“ не являются основанием для определения данных номеров в качестве номеров модемных пулов.

В подтверждение того, что спорные телефонные номера не были использованы в спорный период времени в качестве номеров модемных пулов, ответчиком в материалы дела были представлены копии распоряжений главного инженера ЗАО “АИСТ“ Потемкина А.П. от 25.01.2006 г. N 6/1 “Об организации мультисервисного доступа“ и от 30.03.2007 г. N 35/1. По утверждению ответчика, указанные распоряжения свидетельствуют о том, что в спорный период времени заявленные истцом в качестве модемных пулов номера ЗАО “АИСТ“ 20-20-10, 50-21-21, 21-41-41 использовались совершенно по иному назначению, а именно, как номера справочно-информационных служб.

При этом, судом первой инстанции верно указано, что само по себе наличие изданных главным инженером ЗАО “АИСТ“ распоряжений N 6/1 от 25.01.2006 г. и N 35/1 от 30.03.2007 г. не может служить достаточным и неоспоримым доказательством того, что указанные в распоряжениях телефонные номера не могли быть использованы в обществе в спорный период времени по иному назначению, чем предусмотренное в распоряжении, например, в качестве узлов доступа (модемных пулов). Доказательства фактического исполнения указанных распоряжений, не представлено.

О факте использования ответчиком в спорный период времени номеров (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 в качестве узлов доступа (модемных пулов) свидетельствуют вступившие в законную силу судебные акты Арбитражного суда Самарской области по делам N А55-14847/2007 и N А55-13806/2008.

Вступившими в законную силу судебными актами по делам N А55-14847/2007 и N А55-13806/2008 фактически подтверждено использование ответчиком ЗАО “АИСТ“ в спорный период времени телефонных номеров (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 в качестве узлов доступа (модемных пулов).

Информация о пропущенном трафике на указанные три номера узлов доступа ЗАО “АИСТ“ содержится на представленном истцом оптическом диске за условным номером 2, который, в числе прочего, явился предметом экспертного исследования в рамках проведенной по делу экспертизы.

Из материалов дела следует, что результаты произведенных подсчетов, экспертного заключения, показали полное совпадение объемов на диске N 2, представленного судом, и экспертных дисках с условными номерами N 1 - N 10.

Принимая во внимание, что представленная истцом информация на диске под условным N 2, совпадает с данными, полученными экспертами с использованием сертифицированного оборудования связи ОАО “ВолгаТелеком“, объем оказанной ответчику услуги местного инициирования вызова по номерам модемных пулов (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 считается доказанным и оснований для признания указанного диска как сфальсифицированного доказательства, о чем заявлено ответчиком, не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В соответствии со ст. 20 Федерального закона “О связи“ цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

Согласно Правилам государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, государственное регулирование цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи путем установления предельных (максимальных и (или) минимальных) цен на услуги присоединения или услуги по пропуску трафика.

Предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети общего пользования, оказываемые ОАО “ВолгаТелеком“, были установлены приказом N 51 Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19.06.2006 г. “Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги пропуска трафика“.

Пунктом 2 указанного приказа определено, что предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, установленные данным приказом, вводятся в действие с 01.07.2006 г. Предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, оказываемые ОАО “ВолгаТелеком“, определены Приложением N 5 к Приказу от 19.06.2006 г. N 51.

Согласно условиям заключенного между сторонами договора присоединения, стороны включили в состав оказываемых услуг услугу местного инициирования вызова по цене, не превышающей предельно установленных цен Приложением N 5 к Приказу от 19.06.2006 г. N 51.

Согласно расчету истца стоимость фактически оказанных им ответчику услуг по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора ОАО “ВолгаТелеком“ на модемные пулы (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 другого оператора ЗАО “АИСТ“, составила 28 791 013 рублей 50 копеек.

На основании изложенного, с учетом представленного истцом расчета и доказательств по делу, а также принимая во внимание выводы экспертов Федерального государственного унитарного предприятия “Центральный научно-исследовательский институт связи“ и отсутствие со стороны ответчика доказательств того, что им были оказаны истцу такие же и равноценные услуги на общую сумму 28 791 013 рублей 50 копеек, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца в сумме 28 791 013 руб. 50 коп. на основании норм ст. ст. 309, 310, 781, 783 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к обосн“ванному выводу о том, что в отсутствие встречного исполнения на сумму оказанных истцом ответчику услуг местного инициирования вызова ЗАО “АИСТ“ не может быть освобожден от оплаты фактически оказанных ему истцом услуг.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены судебной коллегией и признаны несостоятельными, по основаниям, указанным выше.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

отказать в удовлетворении ходатайства Закрытого акционерного общества “АИСТ“, Самарская область, г. Тольятти, о фальсификации доказательств.

Отказать в удовлетворении ходатайства Закрытого акционерного общества “АИСТ“, Самарская область, г. Тольятти, об истребовании доказательств по делу.

Отказать в удовлетворении ходатайства ОАО “ВолгаТелеком“, г. Самара, о приобщении протокола обследования оборудования ОАО “ВолгаТелеком“.

Отказать в удовлетворении ходатайства Закрытого акционерного общества “АИСТ“, Самарская область, г. Тольятти, о назначении повторной и дополнительной экспертиз.

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2009 года по делу N А55-13473/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.Н.РАДУШЕВА

Судьи

Е.А.СЕРЕБРЯКОВА

Н.А.СЕЛИВЕРСТОВА