Решения и постановления судов

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 по делу N А55-10676/2009 По делу о признании незаконным решения налогового органа в части привлечения к ответственности за неуплату НДС, НДФЛ, ЕСН, за непредставление декларации и иных документов, а также за несвоевременную уплату и доначисление вышеуказанных налогов, пеней, штрафов.

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 февраля 2010 г. по делу N А55-10676/2009

Резолютивная часть постановления объявлена: 15 февраля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 18 февраля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от заявителя - Якушева Т.С., паспорт, Поликарпов О.Ю., доверенность от 01.06.2009 г.,

от налогового органа - Алиева К.О., доверенность N 99 от 04.12.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 06 октября 2009 года по делу N А55-10676/2009 (судья Харламов А.Ю.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Ф.И.О. г. Тольятти,

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, г. Тольятти

о признании незаконным решения налогового органа,

установил:

индивидуальный предприниматель Якушева Т.С. (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее налоговый орган) от 02.04.2009 г. N 08-20/14 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налоговых правонарушений, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов: по НДС за 2006 год в сумме 253 085,3 руб.; по НДС за 2007 год в сумме 700 486,33 руб.; по НДФЛ за 2005 год в сумме 1 915,2 руб.; по НДФЛ за 2006 год в сумме 28 207,8 руб.; по НДФЛ за 2007 год в сумме 22 494,8 руб.; по ЕСН за 2005 год в сумме 1 361,28 руб.; по ЕСН за 2006 год в сумме 8 915,34 руб.; по ЕСН за 2007 год в сумме 6 778,31 руб.; п. 2 ст. 119 НК РФ за не предоставление в установленный срок декларации по НДС за октябрь и ноябрь 2006 года, в виде штрафа в размере 1 058 322,47 руб.; п. 2 ст. 119 НК РФ за не предоставление в установленный срок декларации по НДС за август 2007 года, в виде штрафа в размере 165 руб.; п. 1 ст. 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок в налоговые органы 24 документов, в виде штрафа в размере 1 200 руб.; в части доначисления НДС за 4-ый квартал 2005 года в размере 189 988,71 руб., за 2006 год в размере 1 265 426,5 руб., за 2007 год в размере 3 501 174,68 руб.; доначисления НДФЛ за 2005 год в размере 9 576 руб., за 2006 год в размере 141 039 руб., за 2007 год в размере 112 474 руб.; доначисления ЕСН за 2005 год в размере 6 806,42 руб., за 2006 год в размере 44 576,7 руб., за 2007 год в размере 33 891,55 руб.; в части начисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ за 2005 год в размере 81,1 руб., за 2006 год в размере 150,03 руб., за 2005 год в размере 1 468,29 руб.; за несвоевременную уплату НДС за 4-й квартал 2005 года в размере 81 601,1 руб., за 2006 год в размере 407 289,45 руб., за 2007 год в размере 791 440,64 руб.; за несвоевременную уплату НДФЛ за 2005 год в размере 3 442,62 руб., за 2006 год в размере 32 108,8 руб., за 2007 год в размере 7 217,79 руб.; за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год в размере 2 446,94 руб., за 2006 год в размере 10 148,29 руб., за 2007 год в размере 3 530,25 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 06 октября 2009 года по делу N А55-10676/2009 заявленное требование удовлетворено полностью.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать заявителю в удовлетворении его требований, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой 29 декабря 2008 г. был составлен акт выездной налоговой проверки N 11-14/65.

Налоговый орган 02 апреля 2009 года, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения заявителя принял решение N 08-20/14 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных: ст. 123 НК РФ за не перечисление НДФЛ, выплачиваемого работникам налоговым агентом за 2005 год, в виде штрафа в размере 1 102,4 руб. 40 коп., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2006 год, в виде штрафа в размере 253 085,3 руб., за 2007 год, в виде штрафа в размере 700 486,33 руб. 33 коп., за неуплату НДФЛ за 2005 год, в виде штрафа в размере 1 915,2 руб., за 2006 год, в виде штрафа в размере 28 207,8 руб., за 2007 год, в виде штрафа в размере 22 494,8 руб.; за неуплату ЕСН за 2005 год, в виде штрафа в размере 1 361,28 руб., за 2006 год, в виде штрафа в размере 8 915,34 руб., за 2007 год, в виде штрафа в размере 6 778,31 руб.; п. 2 ст. 119 НК РФ за не предоставление в установленный срок декларации по НДС за октябрь и ноябрь 2006 года, в виде штрафа в размере 1 058 322,47 руб., за не предоставление в установленный срок декларации по НДС за август 2007 года, в виде штрафа в размере 165 руб.; п. 1 ст. 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок в налоговые органы 24 документов, в виде штрафа в размере 1 200 руб. Общая сумма штрафных санкций составила 2 084 034,23 руб.

Этим решением заявителю предложено уплатить НДФЛ за 2007 год в размере 5 512 руб., НДС за 4-й квартал 2005 года в размере 189 988,71 руб., за 2006 год в размере 1 265 426,5 руб., за 2007 год в размере 3 501 174,68 руб., НДФЛ за 2005 год в размере 9 576 руб., за 2006 год в размере 141 039 руб., за 2007 год в размере 112 474 руб.; ЕСН за 2005 год в размере 6 806,42 руб., за 2006 год в размере 44 576,7 руб., за 2007 год в размере 33 891,55 руб. Общая сумма недоимок по налогам составила 5 310 465,56 руб.

Заявителю также предложено уплатить пени за несвоевременную уплату налогов: по НДФЛ за 2005 год в размере 81,1 руб., за 2006 год в размере 150,03 руб., за 2005 год в размере 1 468,29 руб.; по НДС за 4-й квартал 2005 года в размере 81 601,1 руб., за 2006 год в размере 407 289,45 руб., за 2007 год в размере 791 440,64 руб., по НДФЛ за 2005 год в размере 3 442,62 руб., за 2006 год в размере 32 108,8 руб., за 2007 год в размере 7 217,79 руб.; по ЕСН за 2005 год в размере 2 446,94 руб., за 2006 год в размере 10 148,29 руб., за 2007 год в размере 3 530,25 руб. Общая сумма пени за несвоевременную уплату налога составила 1 340 925,3 руб.

Заявитель обжаловал решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Самарской области, посредством подачи апелляционной жалобы от 20 апреля 2009 года.

15 мая 2009 года УФНС России по Самарской области апелляционная жалоба заявителя была удовлетворена частично, решение налогового органа было изменено, путем исключения из его содержания подпункта 1 пункта 3.1 о доначислении НДФЛ.

Как следует из материалов дела, налоговый орган направил в адрес заявителя требование о предоставлении документов информации N 830/11-14/71.

Заявитель исполнил это требование, представив в налоговый орган соответствующий пакет документов, что подтверждается: описью документов, с наличием подписи сотрудника налогового органа, подтверждающей принятие документов (том 1 л.д. 29); описью документов от 16 декабря 2008 года, с наличием подписи сотрудника налогового органа, подтверждающей принятие документов (том 1 л.д. 37); описью документов от 23 декабря 2008 года, с наличием подписи сотрудника налогового органа, подтверждающей принятие документов (том 1 л.д. 38); описью документов от 25 декабря 2008 года, с наличием подписи сотрудника налогового органа, подтверждающей принятие документов (том 1 л.д. 41).

Заявитель также уведомил налоговый орган о невозможности представить ряд документов, представив в налоговый орган следующие письменные объяснения: от 02 сентября 2008 года, в котором известил налоговый орган о том, что запрашиваемые налоговые карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с работниками за 2005, 2006, 2007 года представить не представляется возможным, в связи с потерей данных документов. Указанные документы за 2006, 2007 г. г. представлялись для проведения камеральных налоговых проверок по ЕСН за эти периоды в полном объеме, нарушения не были выявлены (том 1 л.д. 30); от 02 сентября 2009 года, в котором известил налоговый орган о том, что заявления, документы, подтверждающие право на стандартные налоговые вычеты за 2005, 2006, 2007 г. г. не могут быть представлены, так как трудовой договор с данными работником является договором по совместительству, а поэтому стандартные налоговые вычеты предоставляются этому работнику по основному месту работы (том 1 л.д. 31); от 02 сентября 2009 года, в котором известил налоговый орган о том, что запрашиваемый трудовой договор с Бочкаревым С.В. представить не представляется возможным, поскольку Бочкарев С.В. является арендодателем, трудовой договор с данным физическим лицом не заключался (том 1 л.д. 31); от 25 декабря 2008 года, в котором известил налоговый орган о том, что карты “Мегафон“ являются товаром на ответственном хранении, который не является собственностью заявителя, а поэтому не был включен в книгу покупок и соответственно, был исключен из книги продаж в 2007 году (том 1 л.д. 42); от 25 декабря 2008 года, в котором известил налоговый орган о том, что книгу доходов и расходов за 2007 год не может представить в связи с ее утратой, в данный момент не представляется возможным восстановить данный документ из-за того, что база, в которой велся учет, была направлена на техническую экспертизу в рамках уголовного дела, в результате которой вся база данных была также утрачена (том 1 л.д. 43).

Из материалов дела также следует, что следственным управлением при УВД по Автозаводскому району городского округа Тольятти Самарской области в отношении заявителя было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ (том 1 л.д. 44).

Согласно протоколу обыска от 29 августа 2008 года (том 1 л.д. 45, 46) следственным органом у заявителя были изъяты документы, перечисленные в описи документов (том 1 л.д. 47).

Также орган предварительного следствия произвел выемку документов у заявителя согласно протоколам выемки от 19 сентября 2008 года и от 05 ноября 2008 года (том 1 л.д. 48, 50, 51).

В связи с указанными обстоятельствами заявитель направил налоговому органу письменное объяснение от 12 сентября 2008 года, в котором поставил налоговый орган в известность о невозможности представить документы, относящиеся к традиционной системе налогообложения за 2005, 2006, 2007 года, запрашиваемые для выездной налоговой проверки, согласно требованию о предоставлении документов (информации) N 830/11-14/71 (том 1 л.д. 22 - 27).

Факт получения налоговым органом, указанного письменного объяснения заявителя, подтверждается соответствующей записью и наличием подписи сотрудника налогового органа, подтверждающей принятие данного объяснения (том 1 л.д. 33).

Из материалов дела также следует, что изъятые у заявителя следственным органом документы были возвращены последнему только 27 апреля 2009 года, то есть после принятия налоговым органом оспариваемого решения от 02 апреля 2009 год N 08-20/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное обстоятельство подтверждается актом приема-передачи документов от 27 апреля 2009 года от старшего следователя следственного управления при УВД по Автозаводскому району городского округа Тольятти Самарской области Сметанина М.Н. заявителю (том 17 л.д. 80 - 126).

Из материалов дела также следует, что заявитель, с целью выполнения требования налогового органа о предоставлении документов, обратился в следственные органы с заявлением от 21 января 2009 года о предоставлении копий документов, указанных в списке, для последующего предоставления в налоговый орган.

Орган предварительного следствия письмом от 23 января 2009 года исходящий номер 1660 уведомил заявителя, что предоставить документы по заявлению от 21 января 2009 года согласно списка не представляется возможным, в виду нахождения документов, изъятых в ходе выемок на судебной почерковедческой экспертизе, назначенной по уголовному делу N 08129747 30 ноября 2008 года и проводимой по настоящее время, срок окончания данной экспертизы не определен.

Из материалов дела также следует, что в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган, направил в адрес следственного управления при УВД по Автозаводскому району городского округа Тольятти Самарской области запрос от 10 февраля 2009 года исходящий номер 08-18/167/3690 о предоставлении для осуществления выездной налоговой проверки соответствующих документов, указанных в пункте 4 протокола по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля от 10 марта 2009 года N 08-44/5, в ответ на который, следственный орган в письме от 25 февраля 2009 года входящий номер П/634 указал на то, что в соответствии со статьей 161 УПК РФ данные предварительного расследования не подлежат разглашению, при этом запрашиваемые документы налоговому органу не представил.

Данное обстоятельство подтверждается Протоколом по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля от 10 марта 2009 года N 08-44/5 (том 3 л.д. 106).

С учетом изложенных выше и правильно установленных судом первой инстанции обстоятельств, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии у заявителя реальной возможности представить налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки запрашиваемые документы, а, следовательно, надлежащим образом исполнить требование о предоставлении документов (информации) N 830/11-14/71 (том 1 л.д. 22 - 27).

Эти обстоятельства исключают вину заявителя в непредставлении 24 документов, а поэтому решение налогового органа о привлечении заявителя к ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ является необоснованным.

Как следует из материалов дела, налоговый орган считает, что субагентский договор от 05 июля 2005 года N 09/029 и договор от 15 июля 2005 года N 60-ДУ, заключенные с ООО “Акс В“, договор от 05 июля 2005 года N 033/042 на подключение абонентов к сети “МТС“, заключенный с ООО “Связь“ подписаны неустановленным лицом со ссылкой на допрос свидетеля Даниулова Т.Д.

Этот довод налогового органа обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку налоговый орган, в нарушение требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил на обозрение суду протокол допроса гражданина Даниулова Т.Д., тем самым исключил возможность проверки судом данного процессуального документа, как относимого и допустимого доказательства по делу.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не проверялась возможность подписания гражданином Даниуловым Т.Д. имеющихся в деле товарных накладных и счетов-фактур, оформленных сторонами в рамках договора от 15 июля 2005 года N 60-ДУ, соответствующая судебно-почерковедческая экспертиза не проводилась, налоговый орган не заявлял о фальсификации указанных доказательств.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что налоговым органом не представлены относимые и допустимые доказательства отсутствия реальности установленных между ООО “Акс В“ и заявителем гражданско-правовых отношений.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации презумпция добросовестности налогоплательщика означает, что пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности. Пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет презумпцию добросовестности участников гражданско-правовых отношений, осуществляя тем самым защиту гражданских прав.

В соответствие с подпунктом 1 пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), без включения в них налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров налоговая база определяется исходя из сумм полученной оплаты с учетом налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Налогового кодекса Российской Федерации, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым Кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Из пункта 1 статьи 156 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщики при осуществлении деятельности в интересах другого лица на основании договоров поручительства, комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученного ими в виде вознаграждений.

Налоговый орган в решении о привлечении заявителя к ответственности за совершении налоговых нарушений сделал вывод о том, что заявитель в третьем квартале 2005 года завысил налоговую базу по НДС на 6 002,76 руб. в результате чего завысил сумму НДС на 497,24 руб.

Арбитражный суд первой инстанции, исследовав представленные заявителем документы, находящиеся в томе 3 л.д. 14 - 72, томе 5 л.д. 1 - 165, томе 6 л.д. 1 - 180, томе 7 л.д. 1 - 179, томе 8 л.д. 1 - 166, томе 9 л.д. 1 - 104, томе 10 л.д. 1 - 74, томе 11 л.д. 1 - 103, томе 12 л.д. 1 - 84, томе 13 л.д. 1 - 96, томе 14 л.д. 1 - 121, томе 15 л.д. 1 - 119, томе 16 л.д. 1 - 155, томе 17 л.д. 1 - 77, томе 18 л.д. 30 - 157, томе 19 л.д. 10 - 154 сделал правильный вывод о том, что данный довод налогового органа о завышении заявителем налоговой базы по НДС является несостоятельным, поскольку содержание представленных документов свидетельствует о том, что налоговая база по НДС за третий квартал 2005 года была исчислена заявителем правильно и составила 18 013,73 руб., в том числе 15 253,56 руб. по отгруженным товарам и 2 760,17 руб. вознаграждение полученное от поставщика за реализацию товаров.

Подтверждением начисления вознаграждений за реализацию комиссионного товара являются акты и отчеты о выполненных работах на основании договора на подключение абонентов в сети “МТС“ от 05 июля 2005 года N 033/042 и субагентского договора от 05 июля 2005 года N 09/029.

Из материалов дела следует и правильно установлено судом первой инстанции, что на основании пункта 3.1.3 субагентского договора от 05 июля 2005 года N 09/029 и договора на подключение абонентов в сети “МТС“ от 05 июля 2005 года N 033/042 стороны производили зачет взаимных требований, вследствие чего перечисления вознаграждений на расчетный счет заявителя не производились, а учитывались сторонами данных договоров при перечислении денежных средств агентам за предоставленные карты - сумма номиналов карт за минусом вознаграждений.

Из материалов дела также следует, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки налоговая база по НДС была определена на основании информации банка о движении денежных средств по расчетному счету заявителя, в отсутствие анализа каких-либо первичных документов, при этом налоговым органом не было учтено, что в отдельных договорах, заключенных заявителем с соответствующими контрагентами, заявитель выступал агентом (субагентом), и, в соответствии с договорами, обязан был удерживать причитающееся ему вознаграждение из сумм, поступивших от покупателей.

Подтверждением данного обстоятельства служат субагентский договор от 05 июля 2005 года N 09/029, в котором ООО “Акс В“ является агентом, а заявитель - субагентом. Договор от 15 июля 2005 года N 60-ДУ, в котором ООО “Акс В“ является агентом, а заявитель - субагентом. Договор на подключение абонентов к сети “МТС“ от 05 июля 2005 года N 033/042, контрагент - ООО “Связь“, согласно пунктам 1.2 и 1.3 которого индивидуальный предприниматель Якушева Т.С., за установленное вознаграждение, осуществляет деятельность в рамках указанного Договора, и действует от имени коммерческого представителя - ООО “Связь“, не приобретая официального статуса уполномоченного коммерческого представителя МТС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 Налогового кодекса российской Федерации налогоплательщики при осуществлении деятельности в интересах другого лица на основании договоров поручительства, комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученного ими в виде вознаграждений. Соответственно из суммы оплаты от покупателей он обязан выделить процентную часть своего вознаграждения и исчислить суммы НДС по расчетной ставке 18/118 (пункт 4 статьи 164 Налогового кодекса российской Федерации).

Из оспариваемого решения следует, что при расчете налоговой базы за 4-й квартал 2005 года налоговый орган в основу расчетов налоговой базы по НДС включил сумму поступившей предоплаты от покупателей в полном объеме.

Заявитель считает, что факт поступления денежных средств на расчетный счет не является достаточным доказательством занижения налоговой базы, так как если проанализировать факты оплаты (предоплаты), произведенной покупателями, и сравнить данные суммы с моментами отгрузок (на основании имевшихся в наличии у налогового органа книг продаж), то следует, что предоплата и отгрузка товаров производились в одном отчетном периоде, а поэтому наличие слова “предоплата“ в банковских документах не является достаточным основанием для доначисления суммы НДС. Так же при расчете налоговой базы налоговым органом не было учтено наличие комиссионного товара. Заявитель при расчете налоговой базы по НДС за 4-й квартал 2005 года допустил ошибку, но не в сторону занижения, а наоборот в сторону увеличения - при принятой учетной политике на 2005 год “по оплате“, налоговая база была исчислена “по отгрузке“. Общая сумма отгрузок с учетом комиссионного товара за 4-й квартал 2005 года составила 1 896 642,85 руб., в том числе отгрузка товара, находящегося на комиссии, на сумму 742 518,95 руб., полученных вознаграждений от поставщиков на сумму 16 302,16 руб. Так как, при осуществлении деятельности в интересах другого лица на основании агентских договоров налогоплательщики определяют налоговую базу как сумму дохода, полученного ими в виде вознаграждений, с которых, в последствие, начисляется НДС, сумма отгрузки самого комиссионного товара в расчет не включается. Таким образом, общая сумма отгрузок, принимаемых для исчисления НДС за 4-й квартал 2005 года, составила (1 896 642,85 руб. - 742 518,95 руб. + 16 302,16 руб.) = 1 170 426 руб., в том числе НДС - 178 539,57 руб.

При заполнении налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2005 года заявителем была допущена ошибка в указании налоговой базы, сумма была указана с включением НДС - 1 170 426 руб., но несмотря на это сумма исчисленного НДС была указана правильно - 178 540 руб.

Из решения налогового орган следует, что заявитель завысил налоговые вычеты по НДС поскольку не представил в ходе выездной налоговой проверки соответствующие счета-фактуры на закупку товаров.

Этот довод налогового органа правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку установлена невозможность предоставления заявителем счетов-фактур по независящим от него обстоятельствам, в связи с их изъятием следственными органами.

Заявитель представил суду документы, подтверждающие обоснованность налоговых вычетов (том 3 л.д. л.д. 14 - 72, том 5 л.д. 1 - 165, том 6 л.д. 1 - 180, том 7 л.д. 1 - 179, том 8 л.д. 1 - 166, том 9 л.д. 1 - 104, том 10 л.д. 1 - 74, том 11 л.д. 1 - 103, том 12 л.д. 1 - 84, том 13 л.д. 1 - 96, том 14 л.д. 1 - 121, том 15 л.д. 1 -1 19, том 16 л.д. 1 - 155, том 17 л.д. 1 - 77, том 18 л.д. 30 - 157, том 19 л.д. 10 - 154), исследовав, представленные документы, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что данные документы подтверждают право заявителя на применение налоговых вычетов по НДС, суммы которого соответствуют книгам покупок и регистрам учета заявителя.

В оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод о том, что заявитель в проверяемый налоговый период в нарушение п. 1 ст. 173 НК РФ занизил НДС, подлежащий уплате в бюджет за 2005 год на сумму 189 988,71 руб. по причине завышения налоговых вычетов и не представления заявителем в ходе выездной налоговой проверки счетов-фактур за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2005 года, отраженных в книге продаж за 2005 год.

Этот довод налогового органа правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку установлена невозможность предоставления заявителем счетов-фактур по независящим от него обстоятельствам, в связи с их изъятием следственными органами.

Заявитель представил суду документы, подтверждающие обоснованность налоговых вычетов (том 3 л.д. л.д. 14 - 72, том 5 л.д. 1 - 165, том 6 л.д. 1 - 180, том 7 л.д. 1 - 179, том 8 л.д. 1 - 166, том 9 л.д. 1 - 104, том 10 л.д. 1 - 74, том 11 л.д. 1 - 103, том 12 л.д. 1 - 84, том 13 л.д. 1 - 96, том 14 л.д. 1 - 121, том 15 л.д. 1 - 119, том 16 л.д. 1 - 155, том 17 л.д. 1 - 77, том 18 л.д. 30 - 157, том 19 л.д. 10 - 154) исследовав, представленные документы, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что данные документы подтверждают право заявителя на применение налоговых вычетов по НДС, суммы которого соответствуют книгам покупок и регистрам учета заявителя, а поэтому доначисление заявителю НДС за 2005 год, является неправомерным и необоснованным.

Из материалов дела следует, что налоговая база по НДС за 2006 год была определена налоговым органом на основании книги продаж заявителя за 2006 год и данных расчетного счета в ОАО “НТВ“ за 2006 год, без применения п. 1 ст. 156 НК РФ.

Налоговый орган указывает на то, что заявителем в проверяемый налоговый период в нарушении п. 1 ст. 173 НК РФ была занижена сумма НДС за 2006 год на 1 265 426,5 руб.

Как следует из материалов дела, в проверяемом налоговом периоде заявителем были заключены агентские договоры с соответствующими контрагентами, в которых заявитель выступал в качестве субагента и в соответствии с условиями данных договоров обязан был удерживать причитающее ему вознаграждение из сумм, поступивших от покупателей.

На основании условий данных гражданско-правовых договоров и в соответствии с пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации из сумм, поступивших от покупателей, налогоплательщик обязан был выделить процентную часть своего вознаграждения и исчислить суммы НДС по расчетной ставке 18/118.

Из материалов дела также следует и правильно установлено судом первой инстанции, непредставление заявителем в ходе выездной налоговой проверки выставленных покупателям счетов-фактур, за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года, отраженных в книге продаж за 2006 год, произошло по независящим от заявителя обстоятельствам, в связи с их изъятием органами предварительного следствия.

Налоговый орган определил налоговую базу по НДС за 2006 год на основании данных о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика N 40802810505000015868 в ОАО “НТВ“ и книги продаж за 2006 год, включив сумму поступившей предоплаты от покупателей в полном объеме.

Налоговым органом не было учтено то, что в книге продаж за 2-й квартал 2006 года заявителем была допущена техническая ошибка, которая содержится на последней странице. Суммы 110 000 руб., 0,8 руб., 592,81 руб., 0,1 руб., 30,04 руб. были проведены заявителем дважды, тем самым, увеличивая налогооблагаемую базу на сумму 110 623,75 руб.

Заявитель пояснил, что при заполнении декларации по НДС за 2-й квартал 2006 года данная ошибка была обнаружена, но своевременно не исправлена в книге продаж, хотя налоговая декларация была заполнена правильно, с учетом этой технической ошибки.

Заявитель также пояснил, что налоговым органом произведено доначисление НДС с полученной на расчетный счет предоплаты в полном размере необоснованно, поскольку из анализа фактов оплаты (предоплаты), произведенной покупателем ООО “Мастер Бо“, и сравнения полученных сумм с моментами отгрузок (на основании имевшихся в наличии у налогового органа книг продаж) следует, что предоплата и отгрузка товаров производились в одном отчетном периоде, а именно: предоплата в сумме 30 000 руб. 00 коп. - 03 апреля 2006 года, 10 000 руб. - 17 апреля 2006 года, отгрузка на сумму 24 506 руб. произведена - 03 апреля 2006 года, на сумму 7 047,5 руб. произведена - 11 апреля 2006 года, на сумму 9 850 руб. произведена - 18 апреля 2006 года. Исходя из этого, наличие слова “предоплата“ в банковских документах не является достаточным основанием для доначисления суммы НДС.

Как правильно установлено судом первой инстанции, при заполнении налоговой декларации по НДС за 2-й квартал 2006 года заявителем были учтены“- отгрузка товаров на общую сумму 3 176 301,45 руб., включая НДС, оплата ООО “Интерактив“ на счет ЗАО “АИСТ“ по письму заявителя в счет последующих поставок товаров на сумму 110 000 руб., переплаты от покупателей, образовавшейся на конец отчетного периода