Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу N А33-8494/2009 По делу о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда, задолженности за дополнительные выполненные работы, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 июля 2010 г. по делу N А33-8494/2009

Резолютивная часть постановления объявлена “28“ июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен “29“ июля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от ЗАО “ВостокСибДорСтрой“: Лялиной Ю.Н. - представителя по доверенности от 06.02.2009;

от ОАО “Российские железные дороги“ в лице филиала Красноярская железная дорога: Костина А.В. - представителя по доверенности от 27.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика открытого акционерного общества “Российские железные дороги“ в лице филиала Красноярская железная дорога, г. Красноярск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от “06 “ октября 2009
года по делу N А33-8494/2009

принятое судьей Л.А. Мыглан

установил:

закрытое акционерное общество “ВостокСибДорСтрой“ (далее истец, ЗАО “ВостокСибДорСтрой“) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иксом, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса, к открытому акционерному обществу “Российские железные дороги“ в лице Красноярской железной дороги - филиала ОАО “РЖД“ (далее ответчик, ОАО“РЖД“) о взыскании 13 443 183, 42 рублей, в том числе 5 015 933, 41 рублей задолженности за выполненные работы по договору подряда N 016 от 24.10.2005, 2 370 968, 24 рубля, задолженности за дополнительные работы, выполненные истцом и принятые ответчиком, 4 920 463, 50 рублей, задолженности за дополнительные работы, выполненные истцом и не принятые ответчиком, 1 135 818, 27 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06.10.2009 иск удовлетворен частично. Взыскано с открытого акционерного общества “Российские железные дороги“ в лице филиала Красноярская железная дорога, в пользу закрытого акционерного общества “ВостокСибДорСтрой“ 7 386 901 рублей 65 копеек, составляющих сумму долга за принятые работы по договору в размере 5 015 933, 41 рублей и принятые дополнительные работы на сумму 2 370 968, 24 рубля, 899 636 рублей 02 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами и 48 521 рубль 43 копейки государственной пошлины. Во взыскании остальной суммы иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение в части взыскания с ОАО “РЖД“ 2 370 968 рублей 24 копеек, составляющих стоимость дополнительно выполненных работ, ссылаясь на то, что данные работы не были предусмотрены договором подряда, сторонами не согласованы ни набор работ,
ни их объем, а также цена работ. Суд не установил, когда конкретно выполнены данные дополнительные работы.

Истец представил отзыв на иск, в котором с доводами ответчика не согласен, полагает вынесенное решение законным и обоснованным, указывая на то, что дополнительные работы, оспариваемые ответчиком в апелляционной жалобе, были приняты полномочными представителями сторон, что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2:

N 03-01-01-3 на сумму 163 220,11 рублей (площадка под козловой кран),

N 03-04-04/1 на сумму 259 561,06 рублей (ревсекция. Общестроительные работы),

N 03-06-02/1 на сумму 1 948 187,07 рублей (дополнительные работы по демонтажу существующей эстакады).

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, назначено рассмотрение жалобы на 18 декабря 2009 года, с последующим отложением на 30 декабря 2009.

В заседании суда апелляционной инстанции ответчик заявил об оспаривании вынесенного решения в целом, указывая на отсутствие задолженности по договору подряда в размере 5 015 933, 41 рублей, поскольку истцом завышены объем и стоимость работ перечисленных в актах о приемке выполненных работ, что подтверждается подписанными сторонами актами от ноября 2008 года о корректировке выполненных работ в декабре 2007 года в сторону их уменьшения на общую сумму 15 133 294 рубля 37 копеек.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления от 28 мая 2009 г. N 36 разъяснил, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Учитывая, указанные доводы ответчика,
суд апелляционной инстанции осуществляет проверку законности и обоснованности вынесенного судебного акта как в части взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ на сумму 2 370 968, 24 рублей, так и в части взыскания основного долга в размере 5 015 933, 41 рублей. Поскольку решение суда в части отказа во взыскании дополнительных работ на сумму 4 920 463 рубля 50 копеек сторонами не обжалуется, в указанной части решение не проверяется судом апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела, судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между открытым акционерным обществом “Российские железные дороги“ (заказчик) и

закрытым акционерным обществом “ВостокСибДорСтрой“ (подрядчик) 24 октября 2005 года подписан договор подряда на выполнение работ N 016. В соответствии с условиями договора ЗАО “ВостокСибДорСтрой“ приняло на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ на объекте “Строительство центра таможенного оформления на ст. Базаиха по адресу: г. Красноярск, ул. Рязанская, 12“. Подрядчик обязался выполнять порученные ему работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с условиями договора и утвержденной проектно-сметной документацией в срок до 27 июня 2006. Стоимость работ по настоящему договору определяется на основании локального сметного расчета (Приложение N 1). Общая стоимость работ по настоящему договору на 2005 определена в текущих ценах и составила 6 604 тыс. руб. без НДС (п. п. 3.2, 33 договора) (л.д. 16-19 том N 1).

В пунктах 3.5, 3.6 договора стороны определили, что на отдельные виды работ допускается разработка и применение индивидуальных сметных норм на строительные работы. Текущее изменение стоимости фактически выполненных работ включаются в акт КС-2 на
основании расчета удорожаний с документальным подтверждением расходов и согласованное с заказчиком.

Согласно п. 4.1 договора заказчик назначает приказом своего представителя на объекте, который от его имени совместно с Подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки. Приемка в соответствии п. п. 4.2, 4.3 договора осуществляется заказчиком в течение 6 дней после получения сообщения подрядчика о готовности к сдаче объекта. В случае отказа от приемки работ и подписания исполнительской документации заказчик обязан дать письменное обоснование отказа. При непредставлении заказчиком письменных объяснений причин отказа в течение 3-х дней с момента уведомления подрядчика о готовности к сдаче работ, работы считаются принятыми и выполненными.

Окончательный расчет за выполненные работы в соответствии с пунктом 6.2 договора производится заказчиком в течение 1 календарного месяца с момента подписания акта приема выполненных работ КС-2 и справки о стоимости КС-3.

В соответствии с п. 8.2 стороны предусмотрели возможность выполнения дополнительных работ после подписания дополнительного соглашения. Согласно п. 9.3 договора, в случае возникновения технологической необходимости в дополнительных объемах работ, неучтенных первоначальной сметой, срок выполнения работ увеличивается.

Дополнительным соглашением от 31.03.2006 г. стороны определили общую стоимость работ по договору на 2005 год - 6 604 тыс. рублей без НДС (7 792,72 тыс. рублей с НДС), на 2006 год - - 13 500 тыс. рублей без НДС (15 930 тыс. рублей с НДС). Общая стоимость работ составила 23 722,72 тыс. рублей с НДС. Подрядчик обязался выполнить работы в срок до 15.11.2006 (л.д. 20 том N 1)

09.01.2007 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 016/1690/35-2 к договору подряда на выполнение работ N 016/1690/35 от 24.10.2005, которым определены виды
работ в количестве 22-х наименований и их ориентировочная стоимость со сроком выполнения с 01.10.2006 по 31.12.2007. Ориентировочная стоимость перечисленных в дополнительном соглашении видов работ составила 48 191 619,98 рублей (в том числе НДС 7 351 264,06 рублей) (л.д. 22-24 том N 1)

Дополнительным соглашением N 016/1690/35-3 от 08.02.2008 года к договору подряда стороны согласовали выполнение дополнительных работ со сроком выполнения с 10.12.2007 по 31.12.2007 общей стоимостью 40 882 741 рубль 17 копеек без учета НДС (48 241 634,53 рубля с НДС). Общая стоимость работ на 2007 год согласно дополнительным соглашениям N 016/1690/35-2 и N 016/1690/35-3 составила 81 723 097,09 рублей без учета НДС (96 433 254,57 с НДС) (л.д. 25-26 том N 1)

В качестве доказательств исполнения обязательств в рамках заключенного договора подрядчик представил акты выполненных работ по форме КС-2 за декабрь 2007, справку о стоимости работ и затрат по форме КС-3 от 29.12.2007, в соответствии с которыми ответчиком приняты работы:

По акту N 07-01-01/12 от 25.12.2007 на сумму 4 229 713,55 рублей (л.д. 36-39 том N 1)

По акту N 01-01-05/12 от 25.12.2007 на сумму 68 193,38 рублей (л.д. 40-41 том N 1)

По акту N 04.09.01 от 25.12.2007 на сумму 1 807 397,94 рубля (л.д. 42-57 том N 1)

По акту N 04-01-01/12 от 25.12.2007 на сумму 1 387 711,39 рублей (л.д. 58-62 том N 1)

По акту N 02-07-01.2/12 от 25.12.2007 на сумму 153 066,98 рублей (л.д. 64-67 том N 1)

По акту N 03-05-01/12 от 25.12.2007 на сумму 180 976,6 рублей (л.д. 68-73 том N 1)

По акту N 03-07-01/12 от 25.12.2007 на сумму 261
698,84 рубля (л.д. 74-80 том N 1)

По акту N 02-07-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 10 912 776,88 рублей (л.д. 81-95 том N 1)

По акту N 02-07-01/12 от 25.12.2007 на сумму 3 970 009,7 рублей (л.д. 96-112 том N 1)

По акту N 01-04-03/12 от 25.12.2007 на сумму 130 753,44 рублей (л.д. 113-115 том N 1)

По акту N 01-02-01/12 от 25.12.2007 на сумму 148 480,58 рублей (л.д. 116-118 том N 1)

По акту N 06-06-01/12 от 25.12.2007 на сумму 187 715,51 рубль (л.д. 119-122 том N 1)

По акту N 02-01-02/12 от 25.12.2007 на сумму 64512,96 рублей (л.д. 123-125 том N 1)

По акту N 08-01/12 от 25.12.2007 на сумму 143 502,16 рублей (л.д. 126-129 том N 1)

По акту N 02-03-04.1/12 от 25.12.2007 на сумму 18 328,94 рублей (л.д. 130-134 том N 1)

По акту N 02-01-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 6 576,14 рублей (л.д. 135-139 том N 1)

По акту N 010-4-01/12 от 25.12.2007 на сумму - 51 882,24 рублей (л.д. 140-142 том N 1)

По акту N 02-02-01/12 от 25.12.2007 на сумму 63 192,54 рублей (л.д. 143-147 том N 1)

По акту N 02-03-05/12 от 25.12.2007 на сумму 355 405,38 рублей (л.д. 148-153 том N 1)

По акту N 02-02-04/12 от 25.12.2007 на сумму 54 689,46 рублей (л.д. 154-158 том N 1)

По акту N 02-02-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 388 281,36 рублей (л.д. 159-166 том N 1)

По акту N 05-01/12 от 25.12.2007 на сумму 415 465,02 рублей (л.д. 167-170 том N 1)

По акту N 03-01-01/12 от 25.12.2007 на сумму 799 081,01 рублей (л.д. 1-4 том N 2)

По акту
N 1-3-2/12 от 25.12.2007 на сумму 811 883,66 рублей (л.д. 5-10 том N 2)

По акту N 06-05-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 5 454 074,46 рублей (л.д. 11-30 том N 2)

По акту N 04-05-02/12 от 25.12.2007 на сумму 1 393 365,38 рублей (л.д. 31-36 том N 2)

По акту N 02-03-02.1/1 от 25.12.2007 на сумму 52 369,58 рублей (л.д. 37-45 том N 2)

По акту N 03-04-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 215 794,86 рублей (л.д. 46-47 том N 2)

По акту N 04-05-02/1 от 25.12.2007 на сумму 323 917,08 рублей (л.д. 48-53 том N 2)

По акту N 04-05-01/12 от 25.12.2007 на сумму 819 445,10 рублей (л.д. 54-62 том N 2)

По акту N 04-10-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 1 451 736,90 рублей (л.д. 63-68 том N 2)

По акту N 04-02-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 557 310,46 рублей (л.д. 69-73 том N 2)

По акту N 04-10-02.1/12 от 25.12.2007 на сумму 2 120 416,54 рубля (л.д. 74-79 том N 2)

По акту N 04-05-1.2/12 от 25.12.2007 на сумму 126 588,04 рубля (л.д. 80-83 том N 2)

По акту N 04-03-01.1/12 от 25.12.2007 на сумму 106 760,50 рублей (л.д. 84-86 том N 2)

По акту N 04-05-1.1/12 от 25.12.2007 на сумму 48 597,12 рублей (л.д. 87-93 том N 2)

По акту N 04-01-02.1/12 от 25.12.2007 на сумму 917 432,30 рублей (л.д. 94-104 том N 2)

По акту N 04-09-02.1/12 от 25.12.2007 на сумму 864 708,72 рублей (л.д. 105-116 том N 2)

По акту N 09-03/12 от 25.12.2007 на сумму 1 222 380,88 рублей (л.д. 117-119 том N 2), а всего на сумму 42 182
429 рублей 10 копеек.

Согласно справке формы КС-3, подписанной ответчиком, общая стоимость выполненных работ за период с 25.11.07 г. по 25.12.2007 г. составила 43 533 260,45 рублей, которая определена с учетом удорожания материалов на сумму 1 144 772 рубля (л.д. 13-16 том N 4).

На оплату работ и стоимости удорожания материалов истцом выставлена ответчику счет-фактура N 386 от 29.12.2007 г. на сумму 43 533 260,45 рублей

В подтверждение оплаты указанных работ истец ссылается на представленные в суд апелляционной инстанции платежные поручения:

N 406 от 31.03.3008 на сумму 13 371 632,51 рубль

N 426 от 30.04.2008 на сумму 3 327 000 рублей

N 505 от 30.04.2008 на сумму 9 440 000 рублей

N 451 от 26.05.2008 на сумму 1 921 136,74 рубля

N 814 от 20.06.2008 на сумму 3 863 000 рублей

N 815 от 23.06.2008 на сумму 5 372 176,91 рубль

N 502 от 30.06.2008 на сумму 1 222 380,88 рублей, на общую сумму 38 517 327,04 рубля.

Ссылаясь на то, что стоимость выполненных работ составила 43 533 260,45 рублей, тогда как работы оплачены на сумму 38 517 327,04 рубля, истец просит взыскать долг в размере 5 015 933,41 рубль.

На основании акта от 05.05.2007, утвержденного начальником Дирекции по капитальному строительству Красноярской железной дороги о необходимости выполнения дополнительных работ по демонтажу существующей эстакады на таможенном терминале на ст. Базаиха истцом разработан локальный сметный расчет N 03-06-02 “Дополнительные работы по демонтажу эстакады“ на сумму 345 465,04 рубля (л.д. 131-135 том N 2). Кроме того, им составлены локальный сметный расчет N 03-03-01.1 “площадка под козловой кран“ на сумму 24 632 рублей (л.д. 123-127 том
N 2) и локальный сметный расчет N 03-04-04.1 “Ревсекция. Общестроительные работы“ на сумму 48 468 рублей (л.д. 128-130 том N 2)

На основании акта от 07.04.2007, утвержденного начальником Дирекции по капитальному строительству Красноярской железной дороги о необходимости выполнения дополнительных работ при строительстве центра таможенного оформления на ст. Базаиха истцом разработан локальный сметный расчет без номера и даты на земляные работы по резервной территории на сумму 1 184 463 рубля (л.д. 136-141 том N 2)

В подтверждение выполнения дополнительных работ по смете N 03-03-01.1 истцом представлен: акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года о корректировке выполненных работ в декабре 2007 года на сумму 163 220,11 рублей (л.д. 142-143 том N 2)

В подтверждение выполнения дополнительных работ по смете N 03-04-04.1 истцом представлен: акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года о корректировке выполненных работ в декабре 2007 года на сумму 259 561,06 рублей (л.д. 144-146 том N 2)

В подтверждение выполнения дополнительных работ по смете N 03-06-02/1 истцом представлен: акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года о корректировке выполненных работ в декабре 2007 года на сумму 1 948 187,07 рублей (л.д. 147-150 том N 2)

Указанные акты от имени ответчика подписаны И.О. начальника дирекции по капитальному строительству Красноярской ЖД Ионша А.А.

В подтверждение выполнения дополнительных работ по смете N 07-02/12 истцом представлен: акт о приемке выполненных работ за декабрь 2007 года на сумму 4 920 463,50 рублей (л.д. 151-153 том N 2), не подписанный ответчиком.

Ссылаясь на подписание указанных актов ответчиком, истец просит взыскать стоимость указанных дополнительных работ на общую сумму 2 370 977,24 рубля, а также стоимость работ по акту за декабрь 2007 N 07-02/12 на сумму 4 920 463,50 рублей (л.д. 151-153 том N 2), от подписания которого ответчик отказался.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащим ему.

Договор от 24 октября 2005 года N 016 является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 2 названной статьи указано, что договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно договору подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте “Строительство центра таможенного оформления на ст. Базаиха по адресу: г. Красноярск, ул. Рязанская, 12. в срок до 27.06.2006 года.

Предметом иска являются требования о взыскании задолженности, образовавшейся в результате частичной оплаты работ, перечисленных в 39-ти актах формы КС-212 от 25.12.2007 на общую сумму 42 182 429 рублей 10 копеек, а также дополнительно выполненных для ответчика работ

Основанием иска указана частичная оплата ответчиком принятых работ, включая дополнительно выполненные.

Суд первой инстанции, взыскивая с ответчика задолженность в размере 5 015 933, 41 рублей исходил из признания ответчиком задолженности в судебном заседании путем подписания соглашения по фактическим обстоятельствам.

Действительно, в протоколе судебного заседания от 29.09.2009 года указано, что в судебном заседании стороны подтвердили наличие задолженности ОАО “РЖД“ перед ЗАО “ВостокСибДорСтрой“ в сумме 5 015 933 рубля 41 копейка по договору подряда N 016 от 24.10.2005 г. согласно данным акта сверки на 01.09.2009 года. Ниже учинены подписи представителей сторон.

В соответствии со статьей 70 Арбитражного процессуального кодекса Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания.

Заявление в письменно форме ответчика о достижении соглашения по фактическим обстоятельствам в части признания им суммы долга в размере 5 015 933 рубля 41 копейка за выполненные по договору подряда работы в материалах дела отсутствует. Ответчик оспаривает наличие указанной задолженности. В этой связи следует признать, что стороны не достигли соглашение по фактическим обстоятельствам, поэтому основания для освобождения истца от доказывания размера задолженности за выполненные работы отсутствуют.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24 января 2000 г. N 51 “ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ ПО ДОГОВОРУ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА“ разъяснил, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В отзыве на исковое заявление ответчик указывал, что работы, предъявленные на сумму 43 533 260,45 рублей, выполнены истцом не в полном объеме в связи с чем, оплата произведена частично в сумме 38 517 327,04 рубля. В этой связи ответчик ходатайствовал о назначении строительной экспертизы (л.д. 9-12 том N 4). Заявлением б/н от 29.07.2009 ответчик отказался от данного ходатайства, однако 09.09.2009 вновь заявил указанное ходатайство. Как пояснил ответчик, отказ от данного ходатайства 16.09.2009 г. был вызван ожиданием принятия судом встречного иска о взыскании убытков, причиненных Заказчику завышением объемов работ Подрядчиком. Однако, определением от 29.09.2009 г. встречное исковое заявление возвращено.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 постановления от 28 мая 2009 г. N 36 разъяснил, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Учитывая необоснованное отклонение судом первой инстанции заявленных ходатайств о назначении строительно-технической экспертизы, определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2010 года производство по делу приостановлено, назначена судебная строительная техническая экспертиза, проведение которой поручено инженеру экспертного центра ОАО “Научно-технический прогресс“ Ф.И.О. имеющей диплом Днепропетровского инженерно-строительного института N 159 от 24.06.1985 года по специальности “Промышленное и гражданское строительство“, квалификации - инженер-строитель.

Перед экспертом поставлены вопросы:

А) соответствуют ли объемы и стоимость работ, перечисленных в 39-ти актах формы КС-2 за декабрь 2007 года фактически выполненным объемам работ по договору подряда от 24 октября 2005 года N 016 и дополнительным соглашениям к нему?

Б) Если имеется не соответствие, то в чем оно выражено?

В) Какова фактическая стоимость работ, перечисленных в актах формы КС-2 за декабрь 2007 года?

Как следует из заключения эксперта в ходе проведения судебной строительной экспертизы были выявлены несоответствия в объемах и стоимости работ в актах, предоставленных в материалы дела и фактически выполненными работами. Результаты исследования эксперта и его выводы отражены как в описательной части заключения, так и приведены в таблице N 1 “Сводная таблица стоимости работ по объекту “Таможенный терминал на ст. Базаиха“. Экспертом установлено, что подрядчиком допущена арифметическая ошибка в акте выполненных работ N 07-01-01/12 от 25.12.2007, завышена стоимость работ “земляные работы“ в актах N 04.09.01 от 25.12.2007 и N 04-01-01/12 от 25.12.2007, “отделочных работ“ в акте N 02-07-01/12 от 25.12.2007 и т.д.

В соответствии с заключением эксперта стоимость работ, указанных согласно представленным актам, составляет 42 182 429,1 рубль (в том числе НДС). Стоимость объемов работ, невыполненных фактически составляет 2 778 378 рублей 99 копеек. Фактическая стоимость работ, перечисленных в актах формы КС-2 за декабрь 2007 составляет 39 404 050 рублей 11 копеек (в том числе НДС) (42 182 429,1-2 778 378,99).

Согласно статье 86 Арбитражного процессуального кодекса заключение эксперта является одним из видов доказательств. Представленное заключение, выполненное экспертом Гладких А.С. соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса. В нем отражены необходимые сведения, оно подписано инженером экспертного центра А.С. Гладких, к нему приложена подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения и материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта. По этой причине суд апелляционной инстанции признает указанное заключение в качестве надлежащего и допустимого доказательства по делу. Отсутствие в заключении на указание примененных методов исследования не делает его дефектным, поскольку из раздела заключения “Результаты и выводы экспертизы по 1 и 2 вопросам“ и письма ОАО “Научно-технический прогресс“ N 632 от 28.07.2010 следует, что эксперт методом сравнительного анализа, в доступной табличной форме определил разницу между планируемыми, фактически выполненными и принятыми объемами работ в денежном выражении.

В судебном заседании истцом заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной по делу строительной экспертизе. Вместе с тем, заключение эксперта достаточно ясно изложено, противоречия в его выводах отсутствуют, как и основания считать его выводы необоснованными. Какие-либо вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом истец не сформулировал. По этой причине, ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание и отложении рассмотрения дела отклонено судом апелляционной инстанции.

Таким образом, ответчиком доказан факт выполнения работ для него по актам на общую сумму 39 404 050 рублей 11 копеек.

В подтверждение оплаты указанных работ истец ссылается на представленные в суд апелляционной инстанции платежные поручения:

N 406 от 31.03.3008 на сумму 13 371 632,51 рубль

N 426 от 30.04.2008 на сумму 3 327 000 рублей

N 505 от 30.04.2008 на сумму 9 440 000 рублей

N 451 от 26.05.2008 на сумму 1 921 136,74 рубля

N 814 от 20.06.2008 на сумму 3 863 000 рублей

N 815 от 23.06.2008 на сумму 5 372 176,91 рубль

N 502 от 30.06.2008 на сумму 1 222 380,88 рублей, на общую сумму 38 517 327,04 рубля. (л.д. 69-75 том N 5)

При указанных обстоятельствах, требование о взыскании стоимости работ, перечисленных в 39-ти актах о приемке выполненных работ от 25.12.2007, подлежит удовлетворению частично на сумму 886 723 рубля (39 404 050, 11 - 38 517 327,04).

Подписание ответчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.11.2007 по 29.12.2007 на сумму 43 533 260 рублей 45 копеек не свидетельствует о выполнении истцом работ на указанную сумму и соответственно обязанности ответчика по ее оплате. Акты выполненных работ за ноябрь 2007 года не положены истцом в обоснование заявленных требований. Кроме того, общая стоимость выполненных работ по справке за период с 25.11.07 г. по 25.12.2007 г. в размере 43 533 260,45 рублей, определена с учетом удорожания материалов на сумму 1 144 772 рубля.

В соответствии со статьей 745 Гражданского кодекса обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Подобная обязанность на Заказчика договором не возложена. Дополнительным соглашением N 016/1690/35-2 от 09.01.2007 к договору подряда на выполнение работ N 016/1690/35 от 24.10.2005 предусмотрено, что стоимость работ (с учетом изменения индексов) считается согласованной сторонами подписанием актов приемки выполненных работ КС-2. Поэтому изменение индексов стоимости материалов не может служить основанием для увеличения стоимости работ, согласованной сторонами в актах формы КС-2.

При оценке требований истца о взыскании с ответчика стоимости дополнительно выполненных работ суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Дополнительным соглашением N 016/1690/35-3 от 08.02.2008 года к договору подряда стороны согласовали выполнение дополнительных работ со сроком выполнения с 10.12.2007 по 31.12.2007 общей стоимостью 40 882 741 рубль 17 копеек без учета НДС (48 241 634,53 рубля с НДС). В приложении N 1 к указанному дополнительному соглашению (Ведомость договорной цены) стороны согласовали конкретный перечень видов дополнительных работ, выполняемых на указанную сумму. Как пояснил истец в судебном заседании, дополнительные работы на сумму 2 370 968, 24 рублей по трем актам от 25 ноября 2008 года не входят в перечень работ, перечисленных в Ведомости. Какие либо дополнительные соглашения сторон о выполнении подрядчиком дополнительных работ данного вида сторонами не подписаны.

Кроме того, представленные акты о приемке выполненных работ от 25.11.2008 не свидетельствуют о фактическом выполнении в ноябре 2008 года работ, в них перечисленных. Напротив, как следует из актов, в них отражена “корректировка выполненных объемов работ за декабрь 2007 года“. Вместе с тем, отношения сторон по оплате выполненных дополнительных работ в декабре 2007 были урегулированы заключенным 08.02.2008 года дополнительным соглашением N 016/1690/35-3. Поэтому основания для оплаты заявленных истцом после указанной даты дополнительных работ оформленных актами от 25.11.2008 отсутствовали у суда первой инстанции.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства установлена статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Задолженность ответчика с учетом выше изложенного составляет 886 723 рубля

На день предъявления искового заявления процентная ставка рефинансирования Банка России составляла 12% годовых.

В соответствии с пунктом 6.2 договора оплата должна быть произведена в течение 1 календарного месяца с момента подписания акта приема выполненных работ КС-2 и справки о стоимости КС-3. Все 39-ть актов формы КС-2 датированы 25.12.20“7 года. Поэтому проценты за период с 29.01.2008 по 18.05.2009 (470 дней просрочки) составляют 138 650 рублей (886 723 х 12%: 360 х 470)

Таким образом, требования истца подлежат удовлетворению частично в размере 138 650 рублей процентов и 886 723 рубля долга. В остальной части иска следует отказать.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

Суд первой инстанции необоснованно взыскал задолженность в размере 5 015 933,41 рубль отраженную в акте сверки расчетов, посчитав признанным ответчиком ее размер в соглашении по фактическим обстоятельствам, не определил фактическое выполнение истцом дополнительных работ на сумму 2 370 968, 24 рублей по трем актам от 25 ноября 2008 года.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и иска относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от “ 6 “ октября 2009 года по делу N А33-8494/2009 изменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества “Российские железные дороги“ в лице филиала Красноярская железная дорога, г. Красноярск в пользу закрытого акционерного общества “ВостокСибДорСтрой“, г. Красноярск 886 723 рубля долга, 138 650 рублей процентов и 6 004 рубля государственной пошлины по иску и 1847 рублей по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу “ВостокСибДорСтрой“, г. Красноярск из федерального бюджета 21 284 руб. 08 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению N 618 от 18 мая 2009.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А.ХАСАНОВА

Судьи:

О.В.МАГДА

В.В.РАДЗИХОВСКАЯ