Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.01.2010 по делу N А33-17863/2009 Осуществление предпринимательской деятельности, выраженной в организации и проведении азартных игр в букмекерской конторе без лицензии, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 января 2010 г. по делу N А33-17863/2009

Резолютивная часть постановления объявлена “18“ января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен “25“ января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии в судебном заседании:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Калюги А.П.) - Гвоздикова С.В., представителя по доверенности от 11.01.2009, Грачевой Г.В., представителя по доверенности от 02.10.2009, Рафагудинова Р.А., представителя по доверенности от 07.10.2009 (до перерыва);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска - Окладниковой Е.В., представителя по доверенности от 02.07.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
индивидуального предпринимателя Ф.И.О. br>
на решение Арбитражного суда Красноярского края

от “12“ ноября 2009 года по делу N А33-17863/2009, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Ф.И.О. (далее - предприниматель, ответчик) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 ноября 2009 года заявленное требование удовлетворено. Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции не согласен, просит его отменить и производство по делу прекратить.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что отсутствует событие административного правонарушения, поскольку пункт приема ставок и выплат выигрышей букмекерской конторы, по адресу: г. Красноярск, ул. К.Маркса, 51 (кафе “Мираж“) оборудован предпринимателем на основании заключенного с ЗАО “ФОН“ агентского договора от 25.07.2009 N 10/117.

Предприниматель считает, что инспекцией не доказан факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Ответчик указывает, что поскольку положениями статьи 1 Закона Красноярского края от 14.02.2007 N 21-5801 введен общий запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе на деятельность букмекерских контор и тотализаторов, то получить соответствующую лицензию невозможно. Указанное обстоятельство свидетельствует об отсутствии вины в действиях предпринимателя.

По мнению предпринимателя, суд первой инстанции не в полной мере оценил и исследовал доказательства, на которые ссылался ответчик.

Также предприниматель указал,
что копия лицензии от 26.06.2009 N 4, полученной ЗАО “ФОН“, договор субаренды, агентский договор, выписка по приему ставок и выплате платежей за 08.10.2009, линия спортивных событий, акт о результатах оперативно-розыскных мероприятий “Проверочная закупка“ являются недопустимыми доказательствами, в связи с отсутствием оснований для их приобщения к материалам дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, просит суд оставить решение суда первой инстанции от 12 ноября 2009 года без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Копии агентского договора от 25.07.2009 N 10/117 и лицензии от 26.06.2009 N 4 выданной ЗАО “ФОН“ заверены и представлены налоговому органу Сазоновым В.Л., являющимся одним из представителей ответчика.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 11 января 2010 года объявлен перерыв до 10 часов 45 минут 18 января 2010 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Предприниматель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в ЕГРИП за основным государственном номером 304246510600079.

Из материалов дела следует, что 08.10.2009 административным органом проведена проверка деятельности предпринимателя по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр.

По результатам проверки вынесено определение от 08.10.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, составлен протокол об административном правонарушении от 09.10.2009.

Указанные документы отразили факт осуществления ответчиком предпринимательской деятельности по организации тотализатора без соответствующей лицензии на право
деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а именно 08.10.2009 в 15 часов 23 минуты в пункте приема ставок и выплате выигрышей, расположенном в баре “Мираж“ (г. Красноярск, ул. К. Маркса, 51), принадлежащем предпринимателю, в качестве ставки на спортивное событие (футбольный матч Россия - Германия) приняты наличные денежные средства в размере 200 рублей. Соответствующей лицензии проверяющим не представлено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса для наложения на ответчика санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 28.3 Кодекса, пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол по делу об административном правонарушении от
09.10.2009 N 882 составлен уполномоченным лицом.

Согласно статье 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128 “О лицензировании отдельных видов деятельности“ (далее - Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о
лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр
при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

В соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009
года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С учетом изложенного, с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Однако доказательств наличия у ответчика трудовых взаимоотношений с Букмекерской конторой ЗАО “ФОН“ в материалы дела не представлено.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем (агент) и Букмекерской конторой ЗАО “ФОН“ (принципал), которое имеет соответствующую лицензию, заключен агентский договор от 25.07.2009 N 10/117. Предприниматель в баре “Мираж“, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. К. Маркса, 51 осуществляет предпринимательскую деятельность по организации тотализатора без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а именно прием ставок и выплату выигрышей, которая в соответствии вышеизложенными нормами права может осуществляться исключительно на основании лицензии (пункт 104 часть 1 статьи 17 Закона о лицензировании).

Согласно копии лицензии от 26.06.2009 N 4, полученной ЗАО “ФОН“, названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах
и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, 2; г. Москва, ул. Декабристов, 8. Адрес помещения, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ответчик (г. Красноярск, ул. К. Маркса, 51) в лицензии не указан.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод ответчика о том, что указанная деятельность осуществляется на основании агентского договора от 25.07.2009 N 10/117, заключенного с ЗАО “ФОН“.

Доводы предпринимателя о том, что копия лицензии от 26.06.2009 N 4, полученной ЗАО “ФОН“, договор субаренды, агентский договор, выписка по приему ставок и выплате платежей за 08.10.2009, линия спортивных событий, акт о результатах оперативно-розыскных мероприятий “Проверочная закупка“ являются недопустимыми доказательствами, носят предположительный характер. Предприниматель не представил доказательств в обоснование указанного довода.

Таким образом, материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах у предпринимателя отсутствует. Следовательно, в силу частей 1, 4 и 5 статьи 16 Закона N 244-ФЗ такая деятельность является незаконной.

Апелляционным судом отклоняется ссылка ответчика на то, что положениями статьи 1 Закона Красноярского края от 14.02.2007 N 21-5801 введен общий запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе на деятельность букмекерских контор и тотализаторов, поэтому получить соответствующую лицензию невозможно, что свидетельствует об отсутствии вины в действиях предпринимателя.

Согласно статье 1 Закона Красноярского края от 14.02.2007 N 21-5801 “О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории края“ на территории Красноярского края деятельность по организации и проведению азартных игр с 1 июля 2007 года запрещена.

Вместе с тем, Конституционный Суд Российской Федерации, том числе в определении от
01.04.2008 N 392-О-О разъяснил, что Федеральный закон “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“, которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, носит комплексный характер и затрагивает различные отрасли законодательного регулирования.

Так, нормы, регламентирующие отношения по лицензированию деятельности в области организации и проведения азартных игр, устанавливающие требования к месту расположения объектов игорного бизнеса и др., являются нормами административного законодательства, которое в соответствии со статьей 72 Конституции Российской Федерации (пункт “к“ части 1) находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

В числе ограничений игорной деятельности Федеральный закон “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ называет запрет на осуществление такой деятельности вне игорных заведений, которые, в свою очередь (за исключением букмекерских контор и тотализаторов), не могут располагаться вне предусмотренных им игорных зон. Имея право ввести этот запрет со дня официального опубликования названного Федерального закона (1 января 2007 года), федеральный законодатель предпочел установить кратковременный переходный период (до 1 июля 2007 года), в течение которого субъекты Российской Федерации получили возможность осуществить собственное правовое регулирование условий деятельности по организации и проведению на своей территории азартных игр вне игорных зон до введения ее общего запрета с 1 июля 2009 года.

Закрепляющая данное правомочие органов государственной власти субъектов Российской Федерации часть 7 Статьи 16 Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ не может рассматриваться как несоразмерно ограничивающая конституционные права и свободы лиц, занимающихся этим видом предпринимательства (к их числу относится и заявитель), в том числе право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что из смысла приведенного разъяснения, с учетом статей 4, 14, 16 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что статья 1 Закона Красноярского края от 14.02.2007 N 21-5801 подлежит ограничительному толкованию, а именно, указанный общий запрет деятельности по организации и проведению азартных игр не может распространяться на деятельность букмекерских контор и тотализаторов.

Из содержания статей 4, 5, 7, 14 Закона N 244-ФЗ, ст. 2, 7, 17 Закона о лицензировании следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, лицензия не может быть передана иному лицу. Следовательно, отсутствие такой лицензии образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.1 Кодекса.

Часть 1 статьи 1.5 Кодекса предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Исследование вопроса о вине лица, привлекаемого к административной ответственности, входит в предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и является обязательным.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 2.1 Кодекса считает, что вина предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса подтверждается материалами дела, поскольку предприниматель осуществлял деятельность по приему ставок и выплате вознаграждений на спортивное событие (футбольный матч Россия - Германия), то есть связанную с организацией и проведением азартных игр, поэтому должен был осознавать необходимость получения соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, однако не предпринял необходимых мер по ее получению.

Таким образом, деятельность предпринимателя по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Предусмотренный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на дату судебного разбирательства не истек; исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности судом не установлено.

О наличии смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств, сторонами не заявлено.

За совершение данного правонарушения предпринимателю назначен штраф в сумме 4000 рублей, что соответствует размеру санкции, предусмотренной указанной статьей.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от “12“ ноября 2009 года по делу N А33-17863/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н.БОРИСОВ

Судьи

Л.А.ДУНАЕВА

Г.А.КОЛЕСНИКОВА