Решения и определения судов

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу N А82-19528/2009 По делу о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа в части признания заявителя нарушившим требования закона в части взимания платы за оказание услуг по передаче электроэнергии без установленного надлежащим образом тарифа, препятствования перетока энергии.

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июля 2010 г. по делу N А82-19528/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Ростовский оптико-механический завод“

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2010 по делу N А82-19528/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества “Ростовский оптико-механический завод“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третьи лица: общество с
ограниченной ответственностью “Инвест-Сервис М“, Верхневолжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору,

о признании недействительными решения и предписания

установил:

открытое акционерное общество “Ростовский оптико-механический завод“ (далее - заявитель, Общество, ОАО “Ростовский оптико-механический завод“) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) N 03-03/63-09 от 02.11.2009 (изготовлено в полном объеме 17.11.2009), которым Общество признано нарушившим пункт 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 (далее - Правила N 861), часть 1 статьи 10 и пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании предписания от 02.11.2009.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью “Инвест-Сервис М“ (далее - ООО “Инвест-Сервис М“) и Верхневолжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ решение суда первой инстанции принято при неправильном применении норм материального права, не учтены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Судом не дана оценка соблюдения обществом с
ограниченной ответственностью “Инвест-Сервис М“ порядка технологического присоединения к сетям заявителя, что привело к неправильному толкованию пункта 4 Правил N 861 и необоснованному применению пункта 6 Правил N 861 к отношениям, возникшим между ООО “Инвест-Сервис М“ и ОАО “Ростовский оптико-механический завод“.

Общество указывает, что пункт 33 Правил N 861 не распространяется на заявителя как на сетевую организацию в связи с отсутствием тарифа только в части предупреждения потребителя об отключении.

Заявитель обращает внимание, что оспариваемое предписание содержит требование о расторжении договора, что выходит за рамки полномочий антимонопольного органа.

Применение ответчиком меры ответственности в виде изъятия доходов, полученных при злоупотреблении своим положением, по мнению заявителя, противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30).

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ - без удовлетворения.

Третьи лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. УФАС просит рассмотреть дело в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.01.2008 между ОАО “Ярославская сбытовая компания“
(поставщик) и ООО “Инвест-Сервис М“ (покупатель) заключен договор снабжения электрической энергией N 6001 (т. 1 л.д. 58), в соответствии с которым поставщик обязуется подавать электрическую энергию до точек поставки, указанных в Приложении N 4 к договору, в соответствии с плановыми объемами потребления, а также оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, количестве и в сроки, предусмотренные договором. Приложением N 4 договора точка поставки определена как ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ с указанием точки присоединения ООО “Инвест-Сервис М“ и отметкой “транзит“.

01.01.2008 между ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ (поставщик) и ООО “Инвест-Сервис М“ (потребитель) заключен договор N 440/15/08 на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии, согласно которому поставщик обязуется оказывать потребителю услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих поставщику на праве собственности, а потребитель обязуется оплачивать услуги поставщику в порядке, установленном договором (том 1 л.д. 64-67).

Пунктом 4.1 договора установлено, что оплата за услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям поставщика производится потребителем путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика по расчетной цене, согласованной сторонами в соответствии с калькуляцией (Приложение N 2).

Приложением N 1 к договору является Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон между ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ и ООО “Инвест-Сервис М“, в котором отражено, что электроприемники потребителя ООО “Инвест-Сервис М“ по надежности электроснабжения в соответствии с ПУЭ, техническими условиями и проектом, по
заявлению потребителя относятся к третьей категории; электроснабжение потребителя осуществляется от ТП-323 (гараж) по нижеприведенной схеме и фактически обеспечивает надежное электроснабжение электроприемников третьей категории; границами балансовой принадлежности между электроустановками электроснабжающей организации и потребителем является контакты присоединения электрокабеля 10 кВ в РП-6 РП-31-кВ к линейным разъединителям РП-6; граница эксплуатационной ответственности между электроустановками электроснабжающей организации и потребителем обозначена на схеме утолщенной линией; ответственность за состояние контактных соединений на границе эксплуатационной ответственности сторон возлагается на ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ (том 1 л.д. 68).

К договору прилагается Схема разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, а также Калькуляция на передачу (транспортировку) 1 кВт.ч. электрической энергии, согласно которой стоимость транспортировки равна 0,45 руб. за 1 кВТ.ч. (в том числе НДС) (том 1 л.д. 69, 70).

В течение 2008 года и шести месяцев 2009 года ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ на основании заключенного договора оказывало услуги ООО “Инвест-Сервис М“ по передаче электрической энергии по сетям ОАО “Ростовский оптико-механический завод“, плата за услуги взималась в соответствии с условиями договора, что подтверждается представленными в материалы дела счетами-фактурами и платежными поручениями, всего доход получен в сумме 272 844,58 руб. без НДС (том 1 л.д. 71-75).

Письмом N 1440/82 от 03.04.2009 ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ обратилось к ООО “Инвест-Сервис М“ с предупреждением, в котором указало на неисполнение потребителем условий договора N 440/15/08 от 01.01.2008 и наличие задолженности в сумме 140545,96 руб. по состоянию на 02.04.2009, которую было предложено срочно погасить. Потребитель предупреждался о переводе с 15.04.2009 на режим ограниченной подачи электрической энергии и о прекращении передачи электрической энергии в случае дальнейшего отказа от погашения задолженности (том
1 л.д. 82).

Письмом N 464/2280 от 28.07.2009 ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ сообщило ООО “Инвест-Сервис М“ о том, что в целях устранения аварийной ситуации на своих электросетях, а также приведения в соответствие техническим требованиям и проекту электросетевого хозяйства предприятия, 31.07.2009 будет ликвидирована не предусмотренная проектом и не прошедшая согласование в установленном порядке временная линия подсоединения бывшего корпуса Общества (от РП-6 к РП-3) (том 1 л.д. 83).

31.07.2009 ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ прекратило передачу электроэнергии ООО “Инвест-Сервис М“, о чем составлен акт (том 1 л.д. 85). При рассмотрении дела судом первой инстанции заявитель факт отключения электроэнергии не оспаривал, ссылался на возможность аварийной ситуации на сетях потребителя и сетях ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ в связи с ненадлежащим состоянием сетей и нарушение порядка технологического присоединения.

03.08.2009 платежным поручением N 93 ООО “Инвест-Сервис М“ перечислило на расчетный счет ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ сумму задолженности за услуги по передаче электрической энергии, после чего электроснабжение объектов ООО “Инвест-Сервис М“ было возобновлено (том 1 л.д. 118).

В материалы дела представлено предписание Управления Ростехнадзора по Ярославской области от 24.02.2009 о приостановке эксплуатации электроустановок, вынесенное в адрес генерального директора ООО “Инвест-Сервис М“, в котором указывается на многочисленные нарушения при вводе в эксплуатацию и эксплуатации электроустановок предприятий - арендаторов производственных помещений, принадлежащих ООО “Инвест-Сервис М“ (том 2 л.д. 7); а также Акт от 23.03.2010, которым зафиксирована авария, произошедшая 22.03.2010 в 12 час. 35 мин. на территории предприятия ООО “Инвест-Сервис М“, а именно: отключение ячейки N 12 в РП-1, в результате которого без электроэнергии остались насосная станция оборотного водоснабжения, компрессорная станция, КНС-3, гараж, ООО “Инвест-Сервис
М“ (том 2 л.д. 58).

Третьим лицом ООО “Инвест-Сервис М“ в материалы дела представлен Технический отчет испытаний электроустановки здания от 10.04.2008 г., объект испытаний - трансформаторные подстанции ТП-34, ТП-35, заказчик ООО “Инвест-Сервис М“, исполнитель - Ростовские электрические сети (испытательная лаборатория). Согласно заключению трансформаторные подстанции ТП-34, ТП-35 соответствуют требованиям нормативно-технической документации, ПУЭ, к эксплуатации пригодны (том 2 л.д. 43-45).

Управлением Ростехнадзора по Ярославской области представлен Акт проверки ООО “Инвест-Сервис М“ от 30.06.2009 и предписание N 04-201, вынесенное по итогам проверки от той же даты. По итогам проверки установлено, что эксплуатация электроустановок ведется с нарушением ПТЭЭП, ООО “Инвест-Сервис М“ привлечено к административной ответственности, предписано устранить нарушения в установленные сроки. В приложении N 1 к акту проверки отражено: электроснабжение предприятия осуществляется по кабельной линии от РП-6 ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ до РП-3 ООО “Инвест-Сервис М“. В соответствии с проектной документацией электроснабжение ООО “Инвест-Сервис М“ должно осуществляться от подстанции “НЕРО“ РУ220/35/10кВ, филиала ОАО “ФСК ЕЭС“ Валдайского ПМЭС, от ячейки N 4 по кабельной линии до ТП-34 ООО “Инвест-Сервис М“ и от ячейки N 11 по кабельной линии до РП-3 ООО “Инвест-Сервис М“. В настоящее время обе кабельные линии повреждены (том 2 л.д. 51-57).

Постановлениями Правления Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 19.11.2007 N ППр-210-П/ЭЭ и от 24.11.2008 N ППр-235-П/ЭЭ установлены единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии на 2008 и 2009 на территории Ярославской области (введены в действие приказами Департамента от 27.12.2007 N 210 и от 24.11.2008 N 235, соответственно).

Постановлением Правления Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 09.06.2009 N
ППр-46-П/ЭЭ (введено в действие приказом от 01.07.2009 N 46) установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ филиалу ОАО “МРСК Центра“ - “Ярэнерго“ как управляющей компании - координатору взаиморасчетов электросетевых компаний в целях предоставления потребителям услуг по передаче электрической энергии по единым в Ярославской области тарифам.

До июля 2009 тариф на услуги ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ по передаче электрической энергии установлен не был.

23.04.2009 ООО “Инвест-Сервис М“ обратилось в УФАС по Ярославской области и Прокуратуру Ростовского района Ярославской области с заявлением о нарушении ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии (том 1 л.д. 87-88).

По результатам рассмотрения дела 02.11.2009 Комиссией Управления принято решение, в соответствии с которым ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ признано нарушившим пункт 6 Правил N 861, часть 1 статьи 10 и пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 21-28).

Нарушение пункта 6 Правил N 861 усмотрено антимонопольным органом в действиях Общества по требованию с ООО “Инвест-Сервис М“ платы (путем направления письма N 440/82 от 03.04.2009 и выставления счетов-фактур) за оказание услуг по передаче электрической энергии без установленного надлежащим образом тарифа; в препятствовании перетоку электрической энергии через свое электросетевое хозяйство путем прекращения перетока электрической энергии 31.07.2009. Указанные действия Общества квалифицированы антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции усмотрено в действиях заявителя по взиманию платы с ООО “Инвест-Сервис М“ за оказание услуг по передаче электрической энергии в размере, не установленном уполномоченным органом
в области регулирования тарифов.

В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции на основании указанного решения Комиссия выдала Обществу предписание от 02.11.2009 о прекращении нарушения пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг путем совершения действий, направленных на расторжение договора N 440/16/08 от 01.01.2008 на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии, заключенного с ООО “Инвест-Сервис М“. Об исполнении первого пункта предписания сообщить в срок до 10.12.2009 путем направления в адрес УФАС копии письма, содержащего предложение о расторжении договора N 440/16/08 от 01.01.2008 на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии, заключенного с ООО “Инвест-Сервис М“ с отметкой о получении данного письма указанным хозяйствующим субъектом или копии документа, подтверждающего вручение указанного письма.

Пунктом 2 предписания ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ указано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 272 844, 58 руб. (том 1 л.д. 20).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании указанных актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях Общества нарушений, вмененных антимонопольным органом.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов если полагают, что оспариваемый
ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях“ следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“ (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Таким образом, заявитель в силу закона является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 3 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях“ субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Пункт 1 Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)“ предписывает Правительству Российской Федерации определять с учетом норм, установленных законодательными актами Российской Федерации, утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Регулируемые государством цены (тарифы) применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)“ такое регулирование осуществляется на услуги по передаче электрической энергии по сетям.

В силу статьи 23 Закона об электроэнергетике государственному регулированию в электроэнергетике подлежат, в том числе, цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 41-ФЗ от 14.04.1995 “О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации“ уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют следующие полномочия: устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям; осуществляют контроль за применением регулируемых ими цен (тарифов) и проводят проверки хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения указанных цен (тарифов).

В соответствии с Положением о Департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденным постановлением Администрации Ярославской области от 25.08.2004 N 141, Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области является органом исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием, а также органом, уполномоченным на осуществление функций по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков, осуществляющим в том числе функции по государственному регулированию тарифов на электрическую (тепловую) энергию и услуги по их передаче.

Из системного толкования изложенных норм следует, что хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы за оказание им услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 6 Правил N 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электроэнергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии для ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ ни в 2008, ни в 2009 Департаментом не устанавливался. Приказом Департамента от 01.07.2009 N 46 введен в действие тариф на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ филиалу ОАО “МРСК Центра“ - “Ярэнерго“, приказ вступил в силу с момента официального опубликования - 10.07.2009 в газете “Губернские вести“ N 60.

ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ оказывало ООО “Инвест-Сервис М“ услуги по передаче электрической энергии на основании договора N 440/16/08 от 01.01.2008, согласно условиям которого оплата за услуги производилась по расчетной цене, согласованной сторонами в соответствии с калькуляцией.

Данные обстоятельства обоснованно квалифицированы как нарушение Обществом запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (нарушение установленного порядка ценообразования).

Поскольку указанное действие прямо поименовано в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что к отношениям между ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ и ООО “Инвест-Сервис М“ не может быть применено ограничение, установленное пунктом 6 Правил N 861, в части права владельцев электросетевого хозяйства оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства только после установления для них тарифа на услуги по передаче электроэнергии, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что технологическое присоединение ООО “Инвест-Сервис М“ к сетям ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ было произведено с соблюдением установленного порядка подключения, что исключает возможность признания ООО “Инвест-Сервис М“ потребителем по смыслу пункта 4 Правил N 861.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из текста статьи 3 Закона об электроэнергетике следует, что потребителями электрической и тепловой энергии являются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Между ОАО “Ярославская сбытовая компания“ и ООО “Инвест-Сервис М“ заключен договор снабжения электрической энергией от 01.01.2008 N 6001 по условиям которого ООО “Инвест-Сервис М“ является потребителем электрической энергии с согласованной точкой поставки ОАО “Ростовский оптико-механический завод“.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 861 потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии.

Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, из смысла данной нормы Правил N 861 следует, что определяющим моментом для признания лица потребителем услуг по передаче электрической энергии является факт владения на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами.

ООО “Инвест-Сервис М“ владеет энергопринимающими устройствами. Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон между ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ и ООО “Инвест-Сервис М“ (приложение к договору N 440/15/08 от 01.01.2008) электроснабжение потребителя осуществляется от ТП-323 (гараж) по нижеприведенной схеме и фактически обеспечивает надежное электроснабжение электроприемников третьей категории; ответственность за состояние контактных соединений на границе эксплуатационной ответственности сторон возлагается на ОАО “Ростовский оптико-механический завод“.

Таким образом, ООО “Инвест-Сервис М“ является потребителем услуги по передаче электрической энергии.

Факт оказания заявителем услуг по передаче электрической энергии обществу с ограниченной ответственностью “Инвест-Сервис М“ установлен, ненадлежащее технологическое подключение, а также неисправное состояние объектов электросетевого хозяйства ООО “Инвест-Сервис М“, создающее угрозу аварийной ситуации, на которые ссылается заявитель, не препятствовали ему оказывать услуги по передаче электрической энергии, предусмотренные договором. Материалы дела показывают, что электроснабжение объектов ООО “Инвест-Сервис М“ с использованием данного подключения осуществлялось длительное время (до 2005 года, когда объекты принадлежали ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ и с 2005 года, когда объекты принадлежат ООО “Инвест-Сервис М“). Неисполнение обязанностей по надлежащему содержанию электросетевого хозяйства лицом, которому оказываются услуги по передаче электрической энергии, не может служить основанием для заключения и исполнения договора о передаче электрической энергии с таким условием о цене, которое не соответствует порядку ее образования, установленному законом. Соответственно, вывод о том, что Общество допустило нарушение пункта 6 Правил N 861, является обоснованным.

Оспариваемым решением антимонопольного органа действия Общества по требованию с ООО “Инвест-Сервис М“ платы путем направления письма N 440/82 от 03.04.2009 и выставления счетов-фактур за оказание услуг по передаче электрической энергии без установленного надлежащим образом тарифа, а также по прекращению передачи электрической энергии 31.07.2009 признаны ущемляющими интересы ООО “Инвест-Сервис М“ и нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 указано, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Довод заявителя о том, что прекращение предоставления услуг по передаче энергии было осуществлено на основании подпункта “г“ пункта 29 Правил N 861, в соответствии с которым сетевая организация приостанавливает исполнение обязательств по договору в случае присоединения, осуществленного с нарушением порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что технологическое присоединение объектов ООО “Инвест-Сервис М“ к сетям ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ состоялось по взаимному согласию сторон, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела договоры от 25.01.2005 и от 01.01.2008 с актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

03.04.2009 ОАО “остовский оптико-механический завод“ направило ООО “Инвест-Сервис М“ письмо N 1440/82 с предупреждением, в котором указало на неисполнение потребителем условий договора N 440/15/08 от 01.01.2008 в части оплаты и наличие задолженности в сумме 140545,96 руб. по состоянию на 02.04.2009, которую было предложено срочно погасить. Потребитель предупреждался о переводе с 15.04.2009 на режим ограниченной подачи электрической энергии и о прекращении передачи электрической энергии в случае дальнейшего отказа от погашения задолженности.

Письмом N 464/2280 от 28.07.2009 ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ сообщило ООО “Инвест-Сервис М“ о том, что в целях устранения аварийной ситуации на своих электросетях, а также приведения в соответствие техническим требованиям и проекту электросетевого хозяйства предприятия, 31.07.2009 будет ликвидирована не предусмотренная проектом и не прошедшая согласование в установленном порядке временная линия подсоединения бывшего корпуса РОМЗ (от РП-6 к РП-3).

31.07.2009 ОАО “РОМЗ“ прекратило передачу электроэнергии ООО “Инвест-Сервис М“. 03.08.2009 платежным поручением N 93 ООО “Инвест-Сервис М“ перечислило на расчетный счет ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ сумму задолженности за услуги по передаче электрической энергии, после чего электроснабжение объектов ООО “Инвест-Сервис М“ было возобновлено.

Из приведенных доказательств усматривается, что Общество предупредило ООО “Инвест-Сервис М“ о прекращении передачи электрической энергии путем направления письма от 03.04.2010, в котором указывалось на задолженность третьего лица по договору N 440/15/08 от 01.01.2008, указаний на ненадлежащее технологическое подключение письмо не содержит. Письмо от 28.07.2009 содержит предупреждение не о приостановлении передачи электрической энергии в связи с нарушением порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств, как это предусмотрено пунктом “г“ пункта 29 Правил N 861, а о ликвидации временной линии подсоединения бывшего корпуса РОМЗ (от РП-6 к РП-3). Учитывая, что после внесения ООО “Инвест-Сервис М“ оплаты в счет исполнения договора передача электрической энергии была возобновлена, доказательств того, что Общество приостановило исполнение договора от 01.01.2008 в целях предотвращения возможной аварийной ситуации в связи с неисправностями объектов электросетевого хозяйства третьего лица, которые были устранены впоследствии, что явилось основанием для возобновления предоставления услуг по передаче электрической энергии, в материалах дела не имеется.

Из вышеизложенного следует, что Общество требовало внесения платы за оказание услуг по передаче электрической энергии без установленного надлежащим образом тарифа (направление письма от 03.04.2010), прекратило передачу электрической энергии, чем ущемило интересы ООО “Инвест-Сервис М“ и нарушило требования пункта 6 Правил N 861, а также антимонопольный запрет, установленный частью 1 статьи 10, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок (статья 41 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, содержание которых конкретизировано подпунктами “а“ - “н“. Подпунктом “в“ предусмотрено полномочие по выдаче предписания о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам; подпунктом “и“ - о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с пунктом 3 решения УФАС от 02.11.2009 Комиссия приняла решение выдать Обществу предписание о прекращении нарушения Правил N 861.

Как следует из буквального содержания пункта 1 оспариваемого предписания от 02.11.2009 Обществу указано прекратить нарушение пункта 6 Правил N 861. Учитывая, что нарушение Правил N 861 установлено Управлением в решении, то предписание в данной части вынесено в соответствии с подпунктом “в“ пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Указание на необходимость в целях исполнения данного предписания совершить действия, направленные на расторжение договора, не свидетельствует о том, что антимонопольный орган выдал предписание в соответствии с подпунктом “и“ пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Из текста оспариваемого предписания следует, что об исполнении первого пункта предписания Обществу необходимо сообщить в срок до 10.12.2009 путем направления в адрес УФАС копии письма, содержащего предложение о расторжении договора N 440/16/08 от 01.01.2008 на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии, заключенного с ООО “Инвест-Сервис М“ с отметкой о получении данного письма указанным хозяйствующим субъектом или копии документа, подтверждающего вручение указанного письма.

Таким образом, перечисленные в предписании действия (направление в адрес УФАС копии письма, содержащего предложение о расторжении договора N 440/16/08 от 01.01.2008 с отметкой о получении данного письма ООО “Инвест-Сервис М“) являются достаточными в целях исполнения предписания Управления о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа. Поскольку предписание не указывает на расторжение Обществом договора, то соответствующее ходатайство третьего лица не требуется. Расторжение договора может иметь место при согласии ООО “Инвест-Сервис М“ и не указано в качестве необходимых действий в целях исполнения предписания УФАС.

В силу вышеизложенного, довод заявителя о том, что ему выдано предписание о расторжении договора N 440/16/08 от 01.01.2008, что выходит за пределы полномочий антимонопольного органа, отклоняется как необоснованный.

Пунктом 2 оспариваемого предписания ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ указано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 272 844, 58 руб.

Оценив довод апелляционной жалобы о необоснованности применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в сумме 272 844,58 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом “к“ пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П “По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ и статей 23, 37 и 51 Федерального закона “О защите конкуренции“ в связи с жалобами ОАО “Газэнергосеть“ и ОАО “Нижнекамскнефтехим“ (далее - Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П) указал, что Закон о защите конкуренции, который в настоящее время определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Поскольку факт нарушения Обществом положений пункта 10 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло, антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Доход, полученный ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ от рассматриваемого вида деятельности, является незаконным, полученным с нарушением установленного порядка ценообразования.

Ссылка заявителя на необоснованное применение меры ответственности в виде взыскания в бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в связи с тем, что возможно определить размер штрафа по правилам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть принята судом апелляционной инстанции, исходя из компенсаторного характера данной меры ответственности и возможности ее применения параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер.

В рассматриваемом случае доказательств назначения Обществу административного наказания в деле не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив оспариваемые ненормативные акты на соответствие законодательству, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение УФАС и выданное на его основании предписание являются законными и обоснованными. Таким образом, доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции. Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО “Ростовский оптико-механический завод“ без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Государственная пошлина уплачена заявителем при подаче жалобы, в связи с чем взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2010 по делу N А82-19528/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Ростовский оптико-механический завод“ - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г.ПЕРМИНОВА

Судьи

Т.В.ЛЫСОВА

Т.В.ХОРОВА