Решения и определения судов

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.06.2010 по делу N А82-10831/2009-20 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС, налога на прибыль; пеней по данным налогам; штрафов за их неуплату.

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 1 июня 2010 г. по делу N А82-10831/2009-20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лобановой Л.Н.,

судей Черных Л.И., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Лобановой Л.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Соколовой А.Н., действующей на основании доверенности от 14.01.2010;

представителей ответчика: Багно А.А., действующего на основании доверенности от 11.01.2010 N 5; Колесниченко С.Ю., действующей на основании доверенности от 11.01.2010 N 5;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля и Открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра“

на
решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.03.2010 по делу N А82-10831/2009-20, принятое судом в составе судьи Коробовой Н.Н.,

по заявлению Открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра“

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля,

о признании частично недействительным решения налогового органа N 2 от 30.04.2009,

установил:

Открытое акционерное общество “Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра“ (далее - ОАО “МРСК Центра“, Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось с заявлением в арбитражный суд Ярославской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля (далее - ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля, Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 30.04.2009 N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.03.2010 заявленные требования Общества удовлетворены частично. Судом первой инстанции оспариваемое налогоплательщиком решение Инспекции признано недействительным в части доначисления 163 724 рублей 69 копеек налога на добавленную стоимость за май и декабрь 2007 года и налога на прибыль в связи с занижением суммы полученного в 2007 году дохода от реализации услуг по технологическому присоединению по договорам с ЗАО “Ярославль - GSM“ и Государственным унитарным предприятием Ярославской области “ЯрославльСтройматериалы“; в части доначисления налога на прибыль в 2006 году в связи с исключением из числа учтенных в целях налогообложения расходов в сумме арендных платежей по договору с ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“ за январь - октябрь 2006 года и непринятием данных расходов за ноябрь - декабрь 2006 года, доначислением налога на прибыль за 2007 год в связи с непринятием амортизационных расходов, соответствующих минимальному сроку полезного использования для объектов основных средств седьмой
амортизационной группы; доначислением налога на прибыль за 2006-2007 годы в связи с исключением из числа произведенных расходов стоимости бездоговорного потребления электрической энергии, а также пеней по налогу на прибыль за 2006 и 2007 годы в соответствующей части (с учетом определения суда от 16.04.2010 об исправлении опечатки). В удовлетворении остальной части заявленных налогоплательщиком требований суд первой инстанции отказал.

ОАО “Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра“ и Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля с принятым решением суда не согласились и обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО “МРСК Центра“ оспаривает решение суда в той части, в которой суд отказал налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит следующие доводы.

1. Раздел 1 решения суда, доходы от реализации услуг технологического присоединения за июль, сентябрь, ноябрь 2007 года.

1.1. Общество оспаривает выводы суда о том, что ОАО “Ярэнерго“ (до реорганизации в форме присоединения к ОАО “МРСК Центра“) в нарушение пункта 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) исчислил налоговую базу по НДС и налогу на прибыль организаций по договорам с контрагентами ООО “Сварка“, ООО “Центрогидроэнергострой“ и ООО “Верхневолжский монолит“, исходя из цен, отличных от цен, установленных приказами Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 20.04.2007 N 23, от 05.07.2007 N 25 и от 01.08.2007 N 36. При этом налогоплательщик отмечает, что налоговым органом не рассматривался вопрос о наличии обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, установление которых порождает право на проверку правильности применения налогоплательщиком цен по сделкам. Считает, что Инспекция и суд первой
инстанции должны были исходить из цен, указанных сторонами сделки.

1.2. Ссылаясь на статьи 21, 23, 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“, пункты 17, 25, 26 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, пункты 6, 9, 16, 17 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 15.02.2005 N 22-э/5, налогоплательщик указывает, что в основу определения платы за технологическое присоединение положен принцип компенсации расходов сетевой организации за реализацию мероприятий, направленных на технологическое присоединение. Правительство РФ предусмотрело возможность учета при определении платы за технологическое присоединение по каждому конкретному договору возложение на заявителя обязательств по усилению существующей электрической сети. Налогоплательщик указывает, в ходе выездной проверки налоговый орган установил, что отклонение платы за технологическое присоединение электропринимающих устройств с тремя вышеназванными организациями обусловлено несением данными контрагентами затрат по приобретению и установке оборудования, проведения реконструкции объектов ОАО “Ярэнерго“. Плата за технологическое присоединение была определена сторонами, исходя из затрат, понесенных ОАО “Ярэнерго“ в связи с разработкой технических условий и проверкой их выполнения. При этом выполнение заявителями мероприятий по усилению существующей электрической сети, считает налогоплательщик, не может быть рассмотрено как оплата услуги технологического присоединения сетевой организацией, поскольку на стороне сетевой организации отсутствует встречное обязательство, которое соответствовало бы такому вознаграждению. Общество считает, что выводы суда в данной части противоречат нормам права и обстоятельствам дела.

2. Раздел 2 решения суда. Расходы по налогу на прибыль за 2006 год и вычет по НДС за декабрь 2006 года,
связанные с арендой сетевого имущества у ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“.

По указанному пункту Общество оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении требований относительно установления налоговым органом завышения заявителем налоговых вычетов по НДС за декабрь 2006 на сумму 635 593 рубля и в части неотражения факта занижения расходов по налогу на прибыль за 2006 год на 3 531 073 рублей, начисления соответствующих пеней, считает, что выводы суда в данной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так суд не учел, что договор распространяет свое действие на взаимоотношения сторон, возникшие с 01.01.2006. Кроме этого, суд не учел положения статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым стороны могут оформить свои взаимоотношения после начала их фактической реализации. Просит принять во внимание, что отсутствие оплаты по договору аренды и отсутствие утвержденного регламента взаимодействия ОАО “Ярэнерго“ и ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“ не повлияло на факт исполнения договора аренды сетевого оборудования. Таким образом, Общество считает, что выводы суда, отраженные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, суд неправильно применил статью 425 Гражданского кодекса Российской Федерации.

3. Раздел 3 решения суда. Расходы по налогу на прибыль за 2007 год в виде амортизационных отчислений по объекту основных средств “Крытая стоянка на пять боксов“. Общество считает, что названный объект относится к сборно-разборным и передвижным зданиям, то есть к пятой амортизационной группе, несмотря на наличие фундамента и сварки, соединяющей конструкции. Выводы суда о то, что объект принадлежит к седьмой амортизационной группе, считает Общество, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

4. Раздел 5 решения суда. Расходы в виде оплаты стоимости потерь электроэнергии от безучетного потребления в
размере 1 559 319 рублей. Общество считает, что Инспекцией не представлено достаточных доказательств исключения количества электроэнергии, безучетно потребленной физическими лицами и не оплаченной ими из количества электроэнергии, переданной по сетям ОАО “Ярэнерго“ потребителям, и включения этой величины в объем потерь электроэнергии, оплаченных ОАО “Ярэнерго“. Расчеты стоимости потерь электроэнергии, неправомерно оплаченных ОАО “Ярэнерго“, произведены Инспекцией только за отдельные периоды 2007 года (апрель, июнь 2007 года). Полный расчет неправомерно учтенных расходов за 2007 год Инспекцией не произведен. В связи с этим Общество полагает, что Инспекцией не доказаны обстоятельства, на которые она ссылается в решении.

С учетом изложенного, Общество просит апелляционный суд изменить решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.03.2010 и признать недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля от 30.04.2009 N 2 дополнительно в части в следующей части, а именно: установления занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год на сумму 13 161 937 рублей 28 копеек и налоговой базы по НДС за июль, сентябрь, ноябрь 2007 года на ту же сумму (технологическое присоединение), начисления соответствующих пеней; установления завышения налоговых вычетов по НДС за декабрь 2006 года (аренда сетевого имущества); неотражения факта занижения расходов по налогу на прибыль за 2006 год на 3 531 073 рубля (аренда сетевого имущества), начисления соответствующих пеней; установления завышения расходов по налогу на прибыль за 2007 год на 99 248 рублей (амортизационные отчисления), начисления соответствующих пеней; установления завышения расходов по налогу на прибыль за 2007 год на 1 559 319 рублей, начисления соответствующих пеней (безучетное потребление).

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля
оспаривает пункт 4 решения суда первой инстанции по следующим основаниям. Ссылаясь на пункт 1 статьи 41 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“, Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, подпункт 3 пункта 7 статьи 254 Кодекса, Инспекция указывает, что коммерческие потери электроэнергии, в частности, связанные с неоплатой потребителем электрической энергии из-за недостатков энергосбытовой деятельности или с хищением электроэнергии (бездоговорное потребление), не могут быть отнесены Обществом на расходы, связанные с производством и реализацией в составе материальных расходов, так как это противоречит подпункту 3 пункта 7 статьи 254 Кодекса. Руководствуясь подпунктом 5 пункта 2 статьи 265 и пунктом 49 статьи 270 Кодекса, Инспекция указывает, что спорная сумма коммерческих потерь, понесенных налогоплательщиком, подлежит отнесению на расходы, не принимаемые для целей налогообложения, коммерческие потери подлежат отнесению на виновное лицо и подлежат взысканию с него в соответствии со статьями 15, 1102, 1105, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (учитывая то, что, по мнению Инспекции, ОАО “Ярэнерго“ были известны лица, осуществляющие бездоговорное потребление электроэнергии), либо подлежат отнесению за счет чистой прибыли, остающейся в распоряжении организации, после уплаты налогов. Инспекция просит апелляционный суд решение суда первой инстанции, принятое без учета названных обстоятельств, отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отменить решение суда первой инстанции в части установления Инспекцией завышения расходов Общества на стоимость потерь в виде бездоговорного потребления электроэнергии в 2006 году в размере 5 467 818 рублей и в 2007 году в размере 1 387 952 рубля и принять
в данной части новое решение об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика в данной части.

Общество и налоговый орган представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых возражают против доводов, приведенных в них, просят оставить апелляционные жалобы друг друга без удовлетворения.

Подробные доводы сторон приведены в апелляционных жалобах и отзывах на апелляционные жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда представители Общества и Инспекции поддержали позиции, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на апелляционные жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля проведена выездная налоговая проверка ОАО “Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра“ в части деятельности ОАО “Ярэнерго“, которое 31.03.2008 было реорганизовано в форме присоединения к ОАО “МРСК Центра“, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, а по налогу на добавленную стоимость за период с 01.09.2006 по 31.03.2008. Результаты проверки отражены в акте от 27.02.2009 N 2.

Рассмотрев материалы проверки, заместитель начальника Инспекции принял решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.04.2009 N 2.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области от 20.07.2009 N 308 апелляционная жалоба Общества удовлетворена частично, а в оспариваемой по настоящему делу части, решение Инспекции оставлено вышестоящим органом без изменения и утверждено.

Не согласившись с решением Инспекции от 30.04.2009 N 2, ОАО “МРСК Центра“ обжаловало данное решение в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования заявителя, пришел
к следующим выводам.

Суд счел, что в состав доходов Общества от реализации услуг по технологическому присоединению контрагентам ООО “Сварка“ и ОАО “Центргидроэнергострой“ подлежала включению стоимость выполненных данными организациями работ по строительству (реконструкции) объектов налогоплательщика. Кроме этого, суд указал, что по данному эпизоду подлежал применению пункт 13 статьи 40 Кодекса.

По договору аренды, заключенному налогоплательщиком с ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“, суд счел, доказательства исполнения данного договора в январе - октябре 2006 года заявителем не представлены, а поэтому основания к учтению соответствующих сумм произведенных расходов и вычета по НДС отсутствовали.

Относительно амортизационных отчислений по объекту основных средств “Крытая стоянка на пять боксов со складскими помещениями“ суд указал, что данный объект относится к седьмой амортизационной группе, однако суд предоставил налогоплательщику право на применение минимального срока амортизации для данной амортизационной группы (181 месяц, а не 240 месяцев), в связи с чем по данному эпизоду удовлетворил требования заявителя частично, признав, что расходы налогоплательщика завышены на 99 248 рублей, а не 167 494 рубля.

Удовлетворяя требования заявителя в части выводов налогового органа о завышении расходов на стоимость потерь в виде бездоговорного потребления электроэнергии на 5 467 818 рублей в 2006 году и 1 387 952 рубля в 2007 году, суд пришел к выводу, что данные внереализационные расходы соответствуют критериям пункта 1 статьи 252 Кодекса, кроме того, обязанности сетевой организации по несению данных расходов, корреспондирует право на получение внереализационного дохода - стоимости потребленной во внедоговорном порядке электроэнергии в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда сумм возмещения убытков или ущерба.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении требований в части выводов
Инспекции о завышении ОАО “Ярэнерго“ расходов на 1 559 319 рублей (стоимость потерь в виде безучетного потребления электроэнергии в 2007 году), суд исходил из того, что потери, приходящиеся на безучетное потребление должны исключаться из общего объема электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях. Расчеты, представленные налоговым органом по данному эпизоду, признаны судом первой инстанции правильными, относящимися ко всему 2007 году.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: в статье 265 Налогового кодекса РФ пункт 20 отсутствует, имеется в виду подпункт 20 пункта 1 статьи 265.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции руководствовался статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“, пунктом 156 постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2005 N 530, пунктом 20 статьями 265, подпунктом 3 статьи 250 Кодекса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

1. Полнота учтения доходов от реализации услуг по технологическому присоединению и стоимости реализованных услуг, предусматривающих применение государственных регулируемых цен (тарифов) в целях исчисления налога на прибыль за 2007 год и НДС за май, июль, сентябрь, ноябрь, декабрь 2007 года.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которой признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 248 Кодекса определено, что к доходам в целях главы 25 Кодекса относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В статье 249 Кодекса предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей исчисления налога на прибыль в соответствии со статьей 271 или 273 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 271 Кодекса при методе начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются, в том числе, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В пункте 2 статьи 153 Кодекса определено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

В статье 40 Кодекса, устанавливающей принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, предусмотрено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 13 статьи 40 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В силу пункта 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ “О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации“, государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) осуществляется на основе принципов, изложенных в настоящем Федеральном законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

Согласно части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“, плата за технологическое присоединение к электрическим сетям и (или) стандартизированные тарифные ставки подлежит государственному регулированию в электроэнергетике.

В силу названной нормы права, регулирование указанных цен (тарифов), предельных (минимального и (или) максимального) уровней цен (тарифов) осуществляется в порядке, устанавливаемом основами ценообразования в сфере регулируемых цен (тарифов) и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов), утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Таким образом, законодательством Российской Федерации предусмотрено применение мер государственного регулирования и, соответственно, установление регулируемой цены (тарифа) в отношении платы за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Статьей 6 Федерального закона “О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию“ к полномочиям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов отнесено, в том числе, установление платы за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Согласно пункту 1 Положения о Департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденному постановлением администрации Ярославской области от 25.08.2004 N 141, полномочиями по государственному регулированию тарифов на электрическую (тепловую) энергию и услуги по их передаче и по установлению платы за технологическое присоединение к распределительным электрическим сетям на территории Ярославской области наделен Департамент топлива, энергетики и регулированию тарифов Ярославской области.

Таким образом, в силу положений пункта 1 статьи 154, пункта 13 статьи 40 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям должна быть определена налогоплательщиком как стоимость этих услуг, исчисленная исходя из установленных в отношении данных услуг государственных регулируемых цен (тарифов).

Как следует из материалов дела, в 2006-2007 годах ОАО “Ярэнерго“ на основании договоров осуществляло технологическое присоединение энергопринимающих устройств к собственным электрическим сетям. Договоры об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям были заключены Обществом с ГУП “Ярославльстройматериалы“ (договоры от 26.09.2006 и 28.09.2006), с ЗАО “Ярославль - GSM“ (три договора от 06.04.2007), с ООО “Верхневолжский монолит“ (договор от 24.08.2006), с ООО “Сварка“ (договор от 06.06.2007) и с ООО “Центрогидроэнергострой“ (договор от 28.09.2007).

В то же время в ходе проверки определено, что ОАО “Ярэнерго“ определило стоимость услуг по технологическому присоединению, исходя из цен, отличных от установленных тарифов при заключении названных договоров, что является нарушением вышеприведенных норм, отраженная налогоплательщиком стоимость услуг по технологическому присоединению была существенно ниже стоимости услуг, исходя из действующих в соответствующих периодах тарифов.

В данной части налогоплательщик оспаривает выводы суда относительно занижения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО “Сварка“, ООО “Центрогидроэнергострой“ и ООО “Верхневолжский монолит“. При этом рассмотрении дела в суде первой инстанции доводов по фактическим обстоятельствам, относящимся к установлению платы по договору с ООО “Верхневолжский монолит“ Обществом не заявлено, установление договором платы, отличной от общеустановленного тарифа, не оспаривалось. В апелляционной жалобе налогоплательщик доводов относящихся к установлению платы по договору с ООО “Верхневолжский монолит“, также не приводит.

Утверждение заявителя об отсутствии у налогового органа полномочий по проверке цены по данным сделкам, в том числе по сделке с ООО “Верхневолжский монолит“ (договор от 24.08.2006), были правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку в силу прямого указания закона - пункта 13 статьи 40 Кодекса - при реализации налогоплательщиком услуг по техническому присоединению к электрическим сетям налоговая база по названным операциям должна быть определена как стоимость этих услуг, исчисленная исходя из установленных в отношении данных услуг государственных регулируемых цен (тарифов), вне зависимости от положений пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Налоговым органом в ходе проверки по рассматриваемому эпизоду, обжалуемому налогоплательщиком в апелляционном порядке, было также установлено занижение суммы полученного дохода от реализации услуг по технологическому присоединению по договорам с ООО “Сварка“, ООО “Центрогидроэнергострой“.

Материалы дела показали, договором от 06.06.2007 с ООО “Сварка“ (т. 10, л.д. 131-135) и договором от 28.09.2007 с ОАО “Центргидроэнергострой“ (т. 10, л.д. 150-153) установлена учтенная в целях налогообложения плата за присоединение в сумме 2 633 рубля, в том числе 401 рубль 64 копейки НДС.

Техническими условиями, являющимися неотъемлемой частью вышеуказанных договоров, было определено выполнение строительно-монтажных работ, результатом которых явилось передача ОАО “Ярэнерго“ объектов внешнего электроснабжения производственного и административного корпусов, ООО “Сварка“, двух трансформаторных подстанций, реконструированных участков высоковольтной линии электропередач. Работы по созданию данных объектов выполнены заказчиками, результаты работ - переданы сетевой организации по балансовой принадлежности.

Техническими условиями договором исполнителями данных работ Заказчики не определены (т. 10, л.д. 136).

В заявке ООО “Сварка“ N 158 от 19.04.2007, являющейся приложением N 1 к договору от 06.06.2007, стоимость выполненных строительно-монтажных работ по внешнему электроснабжению цеха в сумме 561 940 рублей 78 копеек и стоимости КТПП-400 в количестве двух штук в сумме 687 880 рублей, заявлены в целях исключения из оплаты стоимости этих позиций на общую сумму 1 249 820 рублей 78 копеек из оплаты стоимости за заявленную мощность (т. 10, л.д. 140).

Письмом N 270 от 02.05.2007 ОАО “Центргидроэнергострой“ доводит до сведения ОАО “Ярэнерго“ стоимость работ по реконструкции принадлежащих заявителю участков высоковольтных линий - 3 099 344 рубля 72 копейки. В письме ООО “Центргидроэнергострой“ просит Общество заключить договор на технологическое присоединение с учетом названных затрат по выполнению ТУ силами потребителя (застройщика).

Таким образом, на основании указанных писем ОАО “Ярэнерго“ приняло данные объекты и стоимость выполненных работ в качестве платы за технологическое присоединение по договорам с ООО “Сварка“ и ОАО “Центргидроэнергострой“. Доводы заявителя об обратном противоречат обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“, затраты на проведение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе расходы сетевой организации на строительство и (или) реконструкцию необходимых для технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства, включаются в расходы сетевой организации, учитываемые при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии и (или) платы за технологическое присоединение.

Как правильно указал суд, построенные и реконструированные объекты относятся к объектам сетевой организации, способ выполнения соответствующих видов работ - хозяйственный или с привлечением сторонних (в данном случае присоединяемых) организаций правового значения не имеет.

По результатам рассматриваемых операций, фактическая величина выручки налогоплательщика должна быть определена исходя из оплаты, согласованной сторонами договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (по договорам с ООО “Сварка“ и ОАО “Центргидроэнергострой“) и стоимости товаров (оборудования), а также строительно-монтажных работ, приобретенных и выполненных заказчиками для ОАО “Ярэнерго“ в ходе осуществления технологического присоединения заказчиков к электрическим сетям (т. 10, л.д. 54).

Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции в решении, в целях достоверности и полноты определения полученных Обществом доходов, стоимость выполненных работ по строительству (реконструкции) объектов налогоплательщика подлежала учету в целях исчисления налога на прибыль организаций и НДС.

Однако, как установлено налоговым органом в ходе проверки, Общество не учло при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 год и по НДС за налоговые периоды 2007 года стоимость полученного в связи с осуществлением технологического присоединения к электрическим сетям оборудования и строительно-монтажных работ.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии у ОАО “Ярэнерго“ встречного обязательства, соответствующего полученному вознаграждению (стоимость оборудования и строительно-монтажных работ) не принимаются апелляционным судом, так как суд первой инстанции дал правильную правовую оценку данным фактам со ссылкой на доказательства, имеющиеся в деле, анализ договоров с рассматриваемыми контрагентами и фактические взаимоотношения сторон.

Вследствие этого выводы Инспекции, поддержанные судом первой инстанции о занижении ОАО “Ярэнерго“ по рассматриваемому эпизоду налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 год на сумму 13 161 937 рублей 28 копеек и налоговой базы по НДС за июль, сентябрь, ноябрь 2007 года на ту же сумму в нарушение пункта 13 статьи 40, пункта 1 статьи 154 и пунктов 1 и 2 статьи 249 Кодекса, являются правомерными. Начисление названных налогов и пеней за их несвоевременную уплату, является правильным. С учетом изложенного, апелляционная жалоба ОАО “МРСК Центра“ в данной части удовлетворению не подлежит.

2. Учет ОАО “Ярэнерго“ в 2006 году в числе произведенных расходов арендных платежей по договору с ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“ и принятие к вычету в декабре 2006 года соответствующих сумм НДС.
<“r>Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В целях налогообложения прибыли налогоплательщики на основании пункта 1 статьи 252 Кодекса уменьшают полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Материалы дела показали, в 2006 году между ОАО “Ярэнерго“ (арендатор) и Дочерним ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“ (арендодатель) был заключен договор аренды объектов электросетевого хозяйства от 01.01.2006, без номера, в соответствии с которым арендодатель передал арендатору права владения пользования электросетевым имуществом РОУ-35 Углич. ГЭС (т. 3, л.д. 55-60).

В декабре 2006 ОАО “Ярэнерго“ платежным поручением от 15.12.2006 N 286 уплатило установленные арендные платежи в сумме 5 000 000 рублей, включая НДС в сумме 762 711 рублей 86 копеек, в том числе за период с января по октябрь 2006 года в сумме 4 166 666 рублей 67 копеек, включая НДС в сумме 653 593 рубля 22 копейки и в декабре 2006 года в полном объеме приняло к вычету сумму НДС, предъявленную арендодателем в составе арендного платежа (т. 3, л.д. 65).

По условиям договора аренды объектов электросетевого хозяйства от 01.01.2006, договор вступает в силу 01.01.2006, то есть у арендатора возникла обязанность передать соответствующее имущество арендатору, однако данное обязательство не было исполнено в срок.

Из материалов дела следует, что акт приемки, протокол разногласий к договору аренды, протокол соглашения о цене к договору от 01.01.2006 подписаны уполномоченным представителем ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“ Р.М. Хазиахметовым, действующим на основании доверенности от 25.10.2006 N 1993. Указанная доверенность выдана исключительно для осуществления действий в рамках конкретной сделки по передаче имущества во временное владение и пользование (т. 9, л.д. 14-18, т. 3, л.д. 60-63).

Первый счет-фактура по аренде объектов электросетевого хозяйства за период с января по ноябрь 2006 года выставлен счет-фактура от 30.11.2006 N 002449 (т. 3, л.д. 66, т. 9, л.д. 20). При этом в соответствии с пунктом 2.1.9 договора аренды арендодатель предоставляет счета-фактуры ежемесячно до 5 числа месяца, следующего за расчетным месяцем.

Оплата по договору аренды произведена ОАО “Ярэнерго“ одним платежом в декабре 2006 года (платежное поручение от 15.12.2006 N 286) в нарушение условий договора, предусматривающих внесение ежемесячной платы (пункт 7.2 договора аренды) (т. 3, л.д. 65).

Регламент по взаимодействию между ФОАО “Ярэнерго“ РоЭС и Дочерним ОАО “КаскадВВ ГЭС“ при осуществлении функций оперативного управления ВЛ 35 кВ “Ильинская“ и “Углич-УРМЗ“, оборудованием РРУ-35 кВ Угличской ГЭС, устанавливающий порядок оперативно-диспетчерских взаимоотношений в процессе передачи электроэнергии по электрической сети от производителей к потребителям утвержден сторонами договора только в феврале 2007 года.

Вопрос о фактическом владении арендованным имуществом также являлся предметом рассмотрения в рамках судебного заседания Третейского суда при РАО “ЕЭС России“ по делу N 49/2007-361. В решении от 22.11.2007 Третейский суд сделал вывод о фактической передаче в аренду электросетевого имущества не ранее ноября 2006 года.

Таким образом, совокупность доказательств по делу подтверждает тот факт, что ОАО “Ярэнерго“ в период с января по октябрь 2006 года не осуществляло владение и пользование арендованным имуществом, так как передача, а, следовательно, и использование ОАО “Ярэнерго“ арендованного имущества не могло быть осуществлено ранее ноября 2006 года.

Как правильно указал суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя по рассматриваемому эпизоду дела, спорный договор аренды объектов электросетевого хозяйства не содержит положений о распространении его условий на правоотношения сторон, возникшие до заключения договора (пункт 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации), поэтому основания для применения названной нормы отсутствуют.

Доказательства того, что имущество передавалось заявителю уполномоченным лицом ранее 25 октября 2006 года в материалы дела не представлены, акт сдачи-приемки объектов электросетевого хозяйства датирован 01.01.2006, однако его подписание производилось также не ранее выдачи доверенности Хазиахметову Р.М.

Таким образом, поскольку договор аренды является реальным, доказательства его исполнения в январе - октябре 2006 года отсутствуют и заявителем в материалы дела не представлены, оснований для учета соответствующих сумм произведенных расходов и вычета по НДС у ОАО “Ярэнерго“ не имелось.

Основания для признания незаконным решения Инспекции в части отказа в применении налогового вычета по НДС в декабре 2006 года в сумме, соответствующей арендной плате за январь - октябрь 2006 года, отсутствуют. Аналогичный вывод суда первой инстанции является правильным. Правомерность применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС за ноябрь и декабрь 2006 года, Инспекцией подтверждена (общая сумма вычетов по счетам-фактурам от 30.11.2006 N 002449 и от 31.12.2006 N 002643 составила 732 711 рублей 86 копеек, налоговым органом отказано в применении налоговых вычетов по НДС на сумму 635 593 рубля). В связи с изложенным, налоговый вычет по НДС и налог к возмещению за декабрь 2006 года были завышены налогоплательщиком на 635 593 рубля.

В рассматриваемой ситуации, как следует из материалов дела, расходы по налогу на прибыль организаций за 2006 год в виде затрат на аренду производственного оборудования в декларации по налогу на прибыль за 2006 год, ОАО “Ярэнерго“ не отразило. В этой связи решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в связи с исключением из числа учтенных в целях налогообложения расходов в сумме арендных платежей по договору с ОАО “Каскад Верхневолжских ГЭС“ за январь - октябрь 2006 года было признано судом первой инстанции недействительным. Решение суда в данной части сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, размер доначисленных инспекцией по результатам проверки сумм по налогу на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 НК РФ.

В этой связи, поскольку налог на прибыль организаций был исчислен налоговым органом по результатам проверки без учета расходов в виде арендных платежей за 2006 год в части, соответствующей двум месяцам 2006 года (ноябрь, декабрь), решение налогового органа в части непринятии данных расходов за ноябрь - декабрь 2006 года правомерно было признано недействительным арбитражным судом первой инстанции. Оснований для вывода о занижении налогоплательщиком расходов по налогу на прибыль за 2006 год на сумму 3 531 073 рубля не имелось, поскольку факт исполнения договора аренды сетевого оборудования за январь - октябрь 2006 года, материалами дела не подтвержден.

Таким образом, решение суда в данной части является правомерным основания для его отмены по мотивам, приведенным налогоплательщиком в апелляционной жалобе, отсутствуют.

3. Амортизационные отчисления по объекту основных средств - “Крытая стоянка на пять боксов со складскими помещениями“ в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2007 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Согласно пункту 2 названной нормы права, расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу пункта 2 статьи 253 Кодекса, расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы.

Понятие “амортизируемое имущество“ приводится в пункте 1 статьи 256 Кодекса, согласно которому (в редакции, действующей в периоде спорных правоотношений), амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

В силу пункта 1 статьи 258 Кодекса, амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела в июле 2007 года ОАО “Ярэнерго“ был введен в эксплуатацию объект основных средств “Крытая стоянка на 5 боксов со складскими помещениями, инвентарный номер 1001030 по адресу Ярославская область, г. Ростов, ул. Сосновая, д. 20. Проектом строительства данной стоянки определены ее конструктивные решения, а именно: фундамент из железобетонной плиты на подушке из песка и покрытого битумом гравия, основные несущие конструкции - стальные конструкции, смонтированные с применением сварки, а также сварки и болтов, предусмотрено наличие распашных дверей и открывающихся окон, здания электрифицировано.

Крытая стоянка на пять боксов со складскими помещениями, как следует из акта о приеме-передаче здания от 31.07.2007 N 1, имеет следующие признаки, характеризующие особенности его конструкции, а именно: здание каркасного типа, размерами в плане 54 x 15 м, несущие конструкции стен - металлический каркас, ограждающие - легкие панели типа “сендвич“ (т. 4, л.д. 1-6, т. 9, л.д. 32-34).

Первоначальная стоимость объекта составила 10 049 563 рубля, срок полезного использования объекта установлен ОАО “Ярэнерго“ в количестве 120 месяцев.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1 “О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы“, к седьмой группе относятся здания (кроме жилых), в том числе, каркасные, а также каркасно-обшивные (код ОКОФ 11 0000000).

Согласно пункту 3 статьи 258 Кодекса, к седьмой амортизационной группе относится имущество со сроком полезного использования свыше 15 лет до 20 лет включительно.

Налогоплательщиком данный объект отнесен к пятой амортизационной группе - как нежилое сборно-разборное здание.

Вместе с тем, на основании оценки представленных документов суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что спорный объект не является передвижным и сборно-разборным, он имеет характеристики стационарного, прочно связанного с фундаментом, основные несущие конструкции - каркас выполнены из стальных конструкций, соединенных сваркой.

Доводы налогоплательщика о том, что в случае необходимости стоянка легко демонтируется и передвигается путем обрезки сварки и разрезания железобетонных плит фундамента несостоятелен в связи с тем, что подобный демонтаж приводит к значительным материальным затратам и существенно ухудшает состояние объекта. Конструкция крытой стоянки указывает на то, что она не предназначена для частой сборки и разборки.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает правомерным отнесение спорной крытой стоянки на пять боксов со складскими помещениями к седьмой амортизационной группе, как нежилое каркасное здание и отклоняет доводы заявителя относительного того, что крытая стоянка является сборно-разборным нежилым зданием, относящимся к пятой амортизационной группе.

Налоговый орган в решении исходил из того, что срок полезного использования для рассматриваемого объекта должен быть установлен в количестве 20 лет (240 месяцев), что с учетом использованного налогоплательщиком минимального срока полезного использования (семи лет) для пятой амортизационной группы, повлекло установление Инспекцией завышения расходов налогоплательщиком за 2007 год на 167 494 рубля 00 копеек.

Вместе с тем, разрешая спор, суд первой инстанции учел требование налогоплательщика, предоставив ему право на применение минимального для данной амортизационной группы срока амортизации - 181 месяц, а не 240 месяцев. С учетом этого суд пришел к выводу о том, что расходы организации завышены на 99 248 рублей 00 копеек, а в остальной части (167 494 рубля - 99 248 рублей = 68 246 рублей) - могли быть учтены при исчислении налога на прибыль организаций за 2007 год. Указанные выводы суда сторонами не оспариваются, налогоплательщик возражений относительно расчета данной суммы расходов, не предъявляет. С учетом изложенного, апелляционная жалоба Общества в данной части удовлетворению не подлежит.

4. Завышение расходов по налогу на прибыль организаций на стоимость потерь в виде бездоговорного потребления электроэнергии в сумме 5 467 818 рублей в 2006 году и в сумме 1 387 952 рубля 00 копеек в 2007 году (апелляционная жалоба налогового органа).

Рассматриваемые расходы были понесены Обществом в связи с приобретением электроэнергии в целях компенсации потерь электроэнергии, передаваемой по сетям ОАО “Ярэнерго“ от продавца ее потребителям.

Из материалов дела усматривается, что в 2006 - 2007 годах Общество оказывало услуги по передаче электрической энергии на основании договоров от 16.01.2006 N ЯЭ-00/60-06, от 01.01.2007 N ЯЭ-00/41-07, заключенных с ОАО “Ярославская сбытовая компания, а также иных договоров (т. 12, л.д. 79-176, т. 13).

Согласно абзацу 3 пункта 151 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, бездоговорное потребление предполагает потребление электроэнергии, осуществляемое юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям.

ОАО “Ярэнерго“, являлось сетевой организации, а, следовательно, в соответствии со статьей 41 Федерального закона “Об электроэнергетике“ от 26.03.2003 N 35-ФЗ, не вправе заниматься деятельностью по купле-продаже электрической энергии (за исключением покупки территориальными сетевыми организациями электрической энергии для цели компенсации потерь в электрических сетях).

Рассматриваемые потери электроэнергии возникли в ходе исполнения ОАО “Ярэнерго“ своих обязательств по передаче электроэнергии перед гарантирующим поставщиком и энергосбытовыми организациями.

Таким образом, в результате бездоговорного потребления происходят потери электроэнергии, принадлежащей не ОАО “Ярэнерго“, а гарантирующему поставщику и энергосбытовым организациям.

В обоснование своей позиции по делу Инспекция ссылается на подпункт 5 пункта 2 статьи 265 Кодекса, согласно которому в целях главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Понятие хищения определено примечанием 1 к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации и обозначает совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

В данном случае, при бездоговорном потреблении электроэнергии, происходит изъятие имущества, принадлежащего гарантирующему поставщику и (или) электроснабжающей организации. В связи с чем убытки от хищения электроэнергии возникают у гарантирующего поставщика и (или) энергосбытовой компании, утративших свое имущество, а ОАО “Ярэнерго“ не несло убытков от хищения электроэнергии. Следовательно, к рассматриваемой ситуации норма, содержащаяся в подпункте 5 пункта 2 статьи 265 Кодекса неприменима.

Согласно пункту 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 предусмотрена обязанность сетевых организаций компенсировать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию.

Из указанных норм следует, что потери электроэнергии от бездоговорного потребления являются убытками гарантирующего поставщика и энергосбытовой организации.

Спорные расходы, учтенные ОАО “Ярэнерго“, являются не убытками от хищений, а расходами на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь электроэнергии, понесенных гарантирующим поставщиком и (или) энергосбытовой организацией. Обязанность ОАО “Ярэнерго“ понести такие расходы предусмотрена приведенными нормативными актами и обусловлена оказанием налогоплательщиком услуг по передаче электроэнергии.

В соответствии с пунктом 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного лица, на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии по действующему на дату взыскания тарифу на электрическую энергию для соответствующей категории потребителей, включающему стоимость электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии, а также услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы, за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Таким образом, несение рассматриваемых расходов обуславливает возникновение права сетевой организации на взыскание стоимости бездоговорного потребления с лиц, осуществлявших такое потребление.

Как правильно указал суд первой инстанции, возложению на сетевую организацию обязанности по приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь в качестве других обоснованных внереализационных расходов (подпункт 20 пункта 1 статьи 265 Кодекса), корреспондирует право сетевой организации на получение внереализационного дохода - стоимости потребленной во внедоговорном порядке электроэнергии в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда сумм возмещения убытков или ущерба (подпункт 3 абзаца второго статьи 250 Кодекса). То обстоятельство, что организация не получала таких внереализационных доходов (или их суммы были незначительны), не является основанием для исключения из числа понесенных расходов оплаты стоимости коммерческих потерь. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерном учете налогоплательщиком в целях исчисления налога на прибыль спорных расходов.

Апелляционный суд не принимает ссылку налогового органа на подпункт 3 пункта 7 статьи 254 Кодекса, согласно которому к материальным потерям приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья. Руководствуясь данной нормой, Инспекция считает, что налоговым законодательством отнесение коммерческих потерь организации к расходам в целях налогообложения прибыли, не предусмотрено. Между тем, из подпункта 3 пункта 7 статьи 254 Кодекса следует лишь то, что рассматриваемые расходы не являются материальными.

Налоговый орган не учел, что нормы главы 25 Кодекса не содержат закрытого перечня расходов. Пунктом 1 статьи 252 Кодекса предусмотрено, что расходами признаются любые затраты, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Статьей 270 Кодекса спорные расходы не отнесены к числу затрат, не учитываемых в целях налогообложения прибыли.

Со своей стороны налоговый орган не представил доказательства того, что расходы на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, понесенные налогоплательщиком, не были направлены на получение доходов. Более того, по результатам рассмотрения материалов проверки, налоговый орган уменьшил первоначально не принятые расходы налогоплательщика, с учетом того, что в 2007 году налогоплательщиком в состав внереализационных доходов была отнесена возмещенная стоимость потерь электроэнергии на сумму 810 306 рублей, а также суммы возмещения лицами, осуществлявшими бездоговорное потребление, неполученного ОАО “Ярэнерго“ дохода от передачи электроэнергии в размере 150 181 рублей (т. 2, л.д. 71, 72). На основании изложенного, доводы Инспекции о том, что рассматриваемые расходы не подлежали учету для целей налогообложения прибыли, подлежат отклонению, спорные внереализационные расходы в сумме 5 467 818 рублей за 2006 год и в сумме 1 387 952 рубля за 2007 год, понесенные ОАО “Ярэнерго“, являются экономически оправданными и документально подтвержденными, связанными с получением внереализационных доходов, а, следовательно, они должны быть учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 и 2007 годы. Апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

5. Завышение расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 год на сумму 1 559 319 рублей - стоимость потерь в виде безучетного потребления электроэнергии.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки налоговым органом сделан вывод о том, что в числе электроэнергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации потерь, налогоплательщиком для целей налогообложения прибыли в составе расходов была учтена стоимость безучетно потребленной электроэнергии.

В соответствии с абзацами 2 и 3 пункта 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Указанный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой в расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

Аналогичное положение было отражено и в пункте 15 “Регламента взаимодействия ОАО “Ярэнерго“ и ОАО “Ярославская сбытовая компания“ в процессе составления и оборота активов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электроэнергии“, который является приложением N 7 к договору оказания услуг по передаче электроэнергии от 01.0.2007 N ЯЭ 00/41-07. Согласно пункту 15 указанного Регламента, суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о безучетном потреблении, составленном в расчетном периоде, подлежит включению в объем поставленной потребителям заказчика электроэнергии, включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии, вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, определенного в установленном порядке за период, в котором составленный надлежащим образом акт о безучетном потреблении передан заказчику.

Таким образом, именно на объем выявленного безучетного потребления, зафиксированный в актах о неучтенном потреблении, электрической энергии, в силу прямого указания закона и условий заключенного между сторонами договора, подлежало уменьшению приобретаемое ОАО “Ярэнерго“ количество электроэнергии в целях компенсации потерь в своих сетях.

Стоимость безучетного потребления не может быть отнесена в состав расходов, принимаемых при исчислении налога на прибыль у сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Данный вывод заявителем не оспаривается.

Налогоплательщик считает, что по рассматриваемому эпизоду имело место бездоговорное потребление, а не безучетное потребление электрической энергии. Однако данный вывод заявителя опровергается материалами дела.

В ходе проверки было установлено и материалами дела подтверждено, что фактически ОАО “Ярэнерго“ включало в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии и из объема электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией (исполнителем по договору оказания услуг по передаче электроэнергии от 01.01.2007 N ЯЭ 00/41-07, заключенному ОАО “Ярэнерго“ и ОАО “Ярославская сбытовая компания“) в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за соответствующий период, исключало не определенный актами о безучетном потреблении количества электроэнергии объем безучетного потребления электрической энергии, а только лишь количество безучетно потребленной электроэнергии, оплаченной в этом периоде физическими лицами.

Данный вывод, сделанный налоговым органом в ходе проверки, основан на системном анализе сведений о количестве переданной электроэнергии по данным приборов коммерческого учета, в том числе, он сделан согласно данным развернутых балансов электрической энергии по сетям ВН, СН1, СН2 и НН за январь - декабрь 2007 года, сводным актам учета электрической энергии за расчетные периоды 2007 года по сечению ОАО “ФСК ЕЭС“ - Валдайское ПМЭС“ - ОАО “Ярэнерго“ и интегральным актам учета перетоков к ним, актам первичного учета электрической энергии, отпускаемой ТЭЦ-1, 2, 3 ГУ ОАО “ЕГК-2“ по Ярославской области в Ярославскую энергосистему за расчетные периоды 2007 года, сводным актам первичного учета сальдо перетоков электроэнергии ОАО “Ярославская сбытовая компания за январь - декабрь 2007 года, сводным актам первичного учета электроэнергии ООО “Транснефтьсервис С“ за 2007 год (помесячно) ведомостям объемов переданной электрической энергии по сетям ОАО “Ярэнерго“ за январь - декабрь (помесячно) для ООО “Транснефтьсервис“, ОАО “ЯСК“, ЯПУ, Русэнергосбыт, Ярославские магистральные сети ЯПУ, МАРЭМ, Ярославские магистральные сети, ежемесячным письмам ОАО “Ярославская сбытовая компания“ в адрес ОАО “Ярэнерго“ о количестве оплаченной электроэнергии (в том числе по актам безучетного потребления) физическими лицами в 2007 году, актам безучетного потребления электроэнергии физическими лицами, а также реестрам и журналам регистрации указанных актов (т. 15, л.д. 11-49, 57-60).

Как правильно указал суд, общее количество выявленного безучетного потребления электроэнергии зафиксировано в ежемесячных реестрах составленных актов безучетного потребления, общее количество оплаченной из числа безучетного потребленной электроэнергии - в ежемесячно формируемых сведениях об оплаченных актах. Общее количество электроэнергии, принятой в сети ОАО “Ярэнерго“ и количество полезного отпуска электроэнергии, разность которых определяет общее количество потерь, отражаются в развернутых балансах по сетям ОАО “Ярэнерго“, из анализа которых следует, что ОАО “Ярэнерго“ включало в стоимость полезного отпуска электрической энергии объем оплаченной физическими лицами безучетно потребленной энергии. Из оплаты исчисленного таким образом общего объема потерь, потери приходящиеся на безучетное потребление, не исключались.

На основании вышеназванных документов Инспекцией был составлен расчет величины полезного отпуска электрической энергии и объемов потерь за апрель и июнь 2007, принятых ОАО “Ярэнерго“ к оплате и в полной сумме отнесенных в состав расходов, принимаемых при исчислении налога на прибыль за 2007 год (т. 15, л.д. 8), из которого усматривается, что в стоимость полезного отпуска электрической энергии фактически включался только объем оплаченного физическими лицами безучетного потребления электроэнергии. Разница между объемом выявленного безучетного потребления, зафиксированного в актах о неучтенном потреблении электрической энергии, и объемом оплаченного физическими лицами безучетного потребления включалась в объем потерь электрической энергии и предъявлялась к оплате ОАО “Ярэнерго“.

Данный расчет “роверен судами первой и апелляционной инстанции и признается правомерным, возражения по данному расчету, а также контррасчет, заявителем по делу не представлены. Как правильно счел арбитражный суд первой инстанции, алгоритм расчета учтенных в расходах потерь оставался неизменным в течение всего 2007 года, в связи с этим результаты оценки расчетов за апрель и июнь 2007 года, приведенные налоговым органом и проверенные судами, относятся ко всему 2007 году.

Таким образом, ОАО “Ярэнерго“ неправомерно включило в 2007 году в состав расходов, принимаемых при исчислении налога на прибыль организаций, стоимость коммерческих потерь электроэнергии в размере 1 559 319 рублей от безучетного потребления, в той части, которая превышает оплаченное безучетное потребление электрической энергии физическими лицами.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции в данной части является правомерным, основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика по рассматриваемому эпизоду отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционных жалоб ОАО “МРСК Центра“ и ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля.

При вынесении решения судом первой инстанции, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, правомерны, они соответствуют материалам дела и нормам материального права. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя. Госпошлина по апелляционной жалобе в размере 2000 рублей уплачена ОАО “МРСК Центра“, о чем свидетельствует платежное поручение от 30.04.2010 N 6879. Излишне уплаченная госпошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату налогоплательщику. Инспекция от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе освобождена на основании подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.03.2010 по делу N А82-10831/2009-20 в обжалуемой налоговым органом и обществом частях оставить без изменения, а апелляционные жалобы Открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра“ и Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу “Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра“ из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 30.04.2010 N 6879.

Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.Н.ЛОБАНОВА

Судьи

Л.И.ЧЕРНЫХ

Т.В.ХОРОВА