Решения и определения судов

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу N А28-16127/2009 По делу о признании недействительным предписания антимонопольного органа о прекращении распространения недостоверной рекламы риэлтерских услуг.

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 февраля 2010 г. по делу N А28-16127/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Небишь А.З., действующего на основании ордера N 4 от 24.02.2010,

представителей ответчика Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2010, Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества “Северо-Востокспецстрой“

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2009 по делу N А28-16127/2009, принятое судом в
составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению закрытого акционерного общества “Северо-Востокспецстрой“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

закрытое акционерное общество “Северо-Востокспецстрой“ (далее - ЗАО “Северо-Востокспецстрой“, Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 23.09.2009 и о признании незаконным предписания УФАС от 23.09.2009 N 7.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что никогда не давал в рекламной информации сведений о предоставлении кредитов для приобретения квартир, поэтому не вводил и не вводит потребителя рекламы в заблуждение относительно своей деятельности. Ответчиком не представлено доказательств распространения заявителем рекламы о предоставлении кредитов на квартиры.

Общество считает, что суд первой инстанции дал оценку решению УФАС не по тем обстоятельствам и основаниям, по которым реклама заявителя признана недостоверной.

По мнению заявителя, текст рекламы воспринимается потребителями в целом, содержание основной и дополнительной информации свидетельствует о том, что в распространяемой рекламе Общество рекламирует оказываемые услуги по совершению сделок с недвижимостью, совершаемых сторонами за деньги, по сертификатам, субсидиям и в кредит, а не предоставление Обществом кредитных средств.

Помимо этого, заявитель считает, что ссылка в рекламе на имевшуюся ранее лицензию N 8 от 29.11.1995 не является указанием недостоверной информации и не вводит потребителя рекламы в заблуждение, а ставит
потребителя в известность о накопленном рекламодателем опыте работы под контролем государственного органа.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.09.2009 при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе сотрудниками УФАС был установлено, что в доме N 75 по ул. Воровского г. Кирова в помещении ЗАО “Северо-Востокспецстрой“ и напротив входа в данную организацию распространяются календари на 2009-2010 годы, содержащие рекламную информацию следующего содержания:

“Продажа квартиры обмен, агентство недвижимости ЗАО “Северо-Востокспецстрой“, ул. Воровского, 75, Надежная фирма! Рекомендуем! Принимаем квартиры для продажи и обмена, г. Киров, ул. Воровского, 75 (остановка “Областная больница“), тел.: 57-77-01, 57-77-02, лицензия N 8 Центра по лицензированию. Квартиры в кредит“.

Кроме того, на фасаде жилого дома по адресу: г. Киров, ул. Воровского, 75 расположена наружная реклама следующего содержания: над входом - “Квартиры. Продажа. Обмен“, с левой стороны от входа - “Агентство недвижимости. Принимаем любые квартиры для продажи“, на входной двери - “Квартиры в кредит“, рядом с входом расположен выносной баннер с изображением военного летчика в военной форме и в звании подполковника и следующей рекламной информацией: “Агентство недвижимости Северо-Восток. Помощь в покупке и продаже квартиры!“.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте фиксации наружной рекламы от 01.09.2009.

Определением от 03.09.2009 N 25 антимонопольным органом в отношении ЗАО “Северо-Востокспецстрой“ возбуждено дело по признакам нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе (пунктов 2 и 20 части 3, частей 6 - 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ (далее - Закон о рекламе)).

Решением УФАС от 23.09.2009 реклама, размещенная заявителем на входной двери дома N 75 по ул. Воровского г. Кирова, содержащая информацию: “Квартиры в кредит“, и информацию “квартиры в кредит“ и о лицензировании в рекламных календарях, признана ненадлежащей, поскольку она противоречит требованиям пунктов 2, 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе. Общество признано нарушившим пункт 2 и 20 части 3, часть 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Предписанием от 23.09.2009 N 7 заявителю указано в двухнедельный срок с момента получения предписания прекратить нарушение Закона о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы, размещенной заявителем на входной двери дома N 75 по улице Воровского г. Кирова, содержащей информацию “Квартиры в кредит“; прекратить распространение календарей с информацией квартиры в кредит и о лицензировании.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, ЗАО “Северо-Востокспецстрой“ оспорило их в Арбитражный суд Кировской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия вменяемых нарушений законодательства о рекламе при размещении спорной рекламы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых
актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1. статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о
естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.

Следовательно, при принятии оспариваемых решения и предписания антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что спорная информация отвечает всем признакам, установленным пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, то есть является рекламой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Антимонопольным органом установлено, что рекламодателем спорной рекламы является Общество.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (пункт 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара,
о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно пункту 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается также реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Оспариваемым решением УФАС ненадлежащей признана реклама, размещенная заявителем на входной двери дома N 75 по ул. Воровского г. Кирова, содержащая информацию: “Квартиры в кредит“, а также информация “квартиры в кредит“ в рекламных календарях.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что указание в рекламе словосочетания “квартиры в кредит“ дает потребителю рекламы ложное представление о деятельности Общества.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом, по смыслу части 2 данной нормы закона, каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Из экспертного мнения специалиста - филолога Калинина А.А. от 30.10.2009, подтвержденного им в ходе дачи пояснений в качестве свидетеля в суде первой инстанции (протокол судебного заседания 17.12.2009) следует, что предложение “Квартиры в кредит“, размещенное в рекламном буклете, однозначно воспринимается носителем современного русского языка следующим образом:
“организация N в настоящий момент предлагает приобрести жилые помещения, за которые Вы (покупатель) вносите плату по частям.

В силу пункта 1 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю (продажа товара в кредит), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором.

Таким образом, буквальное толкование текста “Квартиры в кредит“ означает, что заявитель предлагает потенциальным покупателям приобрести квартиры на условиях их оплаты через определенное время после их передачи покупателям.

В то же время, материалы дела показывают, что ЗАО “Северо-Востокспецстрой“ не осуществляет продажу квартир с отсрочкой или рассрочкой платежа за них и не заключает со своими клиентами соответствующие договоры купли-продажи квартир.

Заявитель выступает не в качестве продавца квартир, а в качестве посредника в совершении сделок между продавцами и покупателями квартир. Заявитель оказывает покупателям квартир содействие в получении в кредитных организациях кредита на приобретение квартир. Указанные обстоятельства подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами и Обществом не оспариваются.

Таким образом, обращающиеся в ЗАО “Северо-Востокспецстрой“ лица, фактически приобретают квартиры при условии полной оплаты их стоимости без какой-либо отсрочки или рассрочки платежа, в том числе за счет денежных средств, предоставляемых им кредитными организациями при посредничестве Общества.

Указание в рекламе словосочетания “квартиры в кредит“ свидетельствует о том, что спорная реклама содержит предложение, обращенное к потенциальным покупателям квартир о предоставлении кредита, то есть направлена на привлечение внимания лиц, заинтересовавшихся услугой по предоставлению кредита при покупке недвижимого имущества (квартиры).

Смысловое содержание данного словосочетания не позволяет потребителю рекламы сделать вывод о том, что квартиры на самом деле продаются не в кредит, а за полную
стоимость, но за счет денежного кредита, предоставляемого кредитной организацией. Какая-либо дополнительная информация, позволяющая сделать такой вывод в наружной рекламе и в рекламных календарях, распространяемых заявителем, отсутствует.

Довод заявителя, что содержание рекламы в целом свидетельствует, что в распространяемой рекламе Общество рекламирует оказываемые услуги по совершению сделок с недвижимостью, совершаемых сторонами за деньги, по сертификатам, субсидиям и в кредит, а не предоставление Обществом кредитных средств, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку из совокупности имеющейся в рекламе информации не следует, что продажа квартир в кредит означает приобретение их за счет денежного кредита, предоставляемого иной (кредитной) организацией. При этом рекламная информация не содержит сведений о том, какая именно организация предоставляет кредит, в рекламе не указано, что Общество оказывает помощь в получении кредита на покупку недвижимости, а не предоставляет его самостоятельно.

Кроме того, из имеющихся в деле доказательств следует, что вывеска “Квартиры в кредит“ на входной двери дома N 75 по ул. Воровского г. Кирова размещена отдельно (обособленно) от остальной наружной рекламы и не воспринимается потребителем в совокупности с иной рекламной информацией.

Таким образом, Общество фактически вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно своей деятельности по предоставлению кредита, которой Общество не занимается, поскольку реклама содержит не соответствующие действительности сведения о продавце, который фактически не осуществляет продажу квартир в кредит, и сведения об условиях приобретения квартир в кредит, которые фактически при совершении реальных сделок договорами купли-продажи не предусматриваются, чем нарушает требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе. Кроме того, в нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе Общество предоставляет недостоверную информацию, содержащую не соответствующие действительности сведения
об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Ссылка заявителя в тексте апелляционной жалобы на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела не нашла своего подтверждения, поскольку принимая оспариваемое решение антимонопольный орган исходил именно из введения Обществом потребителей рекламы в заблуждение относительно деятельности по предоставлению кредита, которой оно не занимается. Указанная позиция УФАС оценена судом первой инстанции и ей дана надлежащая правовая оценка.

Рассмотрев доводы заявителя о том, что ссылка в рекламных календарях на лицензию N 8 от 29.11.1995, выданную Центром по лицензированию, не является нарушением законодательства о рекламе, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Федеральным законом от 08.09.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ лицензирование риэлтерской деятельности не предусмотрено. Все ранее выданные на осуществление риэлтерской деятельности лицензии утратили юридическую силу.

Ссылаясь в рекламных календарях на недействующую, не предусмотренную законом лицензию, Общество вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно того, что риэлтерская деятельность подлежит лицензированию и риэлтерские агентства должны иметь соответствующую лицензию.

У потребителей данной рекламы может сформироваться мнение о том, что другие организации, предлагающие риэлтерские услуги, и не указывающие в своей рекламе на наличие у них лицензии на их оказание, распространяют рекламу с нарушением требований Закона о рекламе, либо действуют на соответствующем рынке без законных оснований.

Ссылка заявителя, что указание в распространяемой рекламе сведений о наличии лицензии лишь ставит потребителей рекламы в известность о накопленном организацией опыте работы под контролем государственного органа, не может быть принята судом апелляционной инстанции.

Лицензия является разрешительным, юридически значимым документом, подтверждающим право хозяйствующего субъекта на осуществление определенного вида деятельности. Ссылка ЗАО “Северо-Востокспецстрой“ в рекламе на наличие лицензии указывает на правовое основание осуществления данного вида деятельности. Тем самым потребитель вводится в заблуждение относительно того, что отсутствие лицензии у субъекта, осуществляющего риэлтерскую деятельность, свидетельствует об отсутствии у него специальной правоспособности на осуществление такой деятельности.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении Обществом пунктов 2, 20 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, то принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 25.01.2010 в сумме 1000 рублей, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2009 по делу N А28-16127/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества “Северо-Востокспецстрой“ - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г.ПЕРМИНОВА

Судьи

А.В.КАРАВАЕВА

Т.В.ЛЫСОВА