Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2010 N 15АП-11683/2010 по делу N А53-22746/2007-С6-34 По требованию об отмене определения об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 октября 2010 г. N 15АП-11683/2010

Дело N А53-22746/2007-С6-34

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей Т.Г. Гуденица, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области: представитель по доверенности Журавская А.С., доверенность от 01.09.2010;

от закрытого акционерного общества “КаменскСтальКонструкция“: представитель по доверенности Новиков И.А., доверенность от 20.04.2010 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области

на определение арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2010
по делу N А53-22746/2007-С6-34

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области

к закрытому акционерному обществу “КаменскСтальКонструкция“

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью “КСК МК“, общества с ограниченной ответственностью “КСК ММ“, общества с ограниченной ответственностью “КСК МН“

о признании незаконным решения ИФНС России по г. Каменск-Шахтинскому от 31.10.2007 N 35 по вновь открывшимся обстоятельствам

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.

установил:

Межрайонная ИФНС России N 21 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о пересмотре решения суда от 12.03.2008 по делу N А53-22746/2007-С6-34 по заявлению ЗАО “КаменскСтальКонструкция“ (далее - общество) к инспекции о признании незаконным решения ИФНС РФ по г. Каменск-Шахтинскому от 31.10.2007 N 35, по вновь открывшимся обстоятельствам (т. 31 л.д. 59-60)).

Заявленные требования мотивированы тем, что в определении ВАС РФ от 13.05.2009 указано на возможность пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с формированием правовой позиции при аналогичных обстоятельствах дела Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 25.02.2009 N 12418/09. Вывод, данный в указанном постановлении Президиума ВАС РФ, аналогичен выводам, к которым пришел налоговый орган. ИФНС РФ по г. Каменск-Шахтинскому в решении от 31.10.2007 N 35 установила, что деятельность ЗАО “КаменскСтальКонструкция“, связанная с заключением с организациями, созданными им же и применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу и налогу на прибыль.

Определением суда от 07.06.2010 в
удовлетворении заявления Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области о пересмотре решения суда от 12.03.2008 по делу N А53-22746/2007-С6-34 по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что налоговая инспекция не представила доказательств необоснованного получения налогоплательщиком налоговой выгоды при предоставлении персонала по договорам аутсорсинга по основаниям, которые ранее не были исследованы судебными инстанциями.

Межрайонная ИФНС России N 21 по Ростовской области обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просила, с учетом заявленного ходатайства от 01.09.2010 об уточнении требований апелляционной жалобы, отменить определение суда от 07.06.2010 по настоящему делу и направить заявление инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда от 12.03.2008 на новое рассмотрение в арбитражный суд Ростовской области.

Податель жалобы указал, что суд кассационной инстанции по настоящему делу пришел к выводу о том, что вопрос о правовой позиции, содержащейся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12418/09 применительно к обстоятельствам данного дела подлежал исследованию в процессе пересмотра дела. Однако, суд первой инстанции, несмотря на выводы, изложенные в указанном Постановлении ВАС РФ, в удовлетворении заявления инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам отказал.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО “КаменскСтальКонструкция“ просит определение суда от 07.06.2010 об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения по мотивам, указанным в отзыве.

ООО “КСК МН“, ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МК“ сообщили, что о судебном заседании 27.10.2010 в 15 час. 00 мин. были извещены, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ООО “КСК
МН“, ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МК“ поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые удовлетворены протокольным определением.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО “КаменскСтальКонструкция“ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.08.2007 N 54 и вынесено решение от 31.10.2007 N 35 о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций по налогу на прибыль в размере 1 207 711 руб. 60 коп., по ЕСН в размере 1 450 956 руб. 40 коп.

Этим же решением обществу доначислен налог на прибыль в сумме 3 342 923 руб., авансовые платежи по налогу на прибыль в сумме 548 300 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 125 194 руб. 63
коп.; ЕСН в сумме 3 627 391 руб., авансовые платежи по ЕСН в сумме 1 128 754 руб., пени по ЕСН в сумме 1 490 659 руб. 62 коп.; транспортный налог в сумме 24 120 руб., пени по транспортному налогу в сумме 5 044 руб. 01 коп.

Решением суда от 12.03.2008 производство по делу в части признания незаконным решения инспекции от 31.10.2007 N 35 в части взыскания с общества 24 120 руб. транспортного налога, 5 044 руб. 01 коп. пени по транспортному налогу прекращено. В части взыскания с общества 3 019 279 руб. налога на прибыль, 548 300 руб. авансовых платежей по налогу на прибыль, 3 627 391 руб. ЕСН, 1 128 754 руб. авансовых платежей по ЕСН, соответствующих пени и штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ решение инспекции от 31.10.2007 N 35 признано незаконным. В удовлетворении остальной части заявления обществу отказано.

Постановлениями апелляционной инстанции от 16.05.2008 и кассационной инстанции от 26.08.2008 решение суда от 12.03.2008 оставлено без изменения. Суды установили, что налоговая инспекция не доказала, что налоговая выгода рассматривалась обществом в качестве самостоятельной деловой цели в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. Сведения, содержащиеся в документах общества, достоверны и не противоречивы. Судебные инстанции установили, что, поскольку общество не производило выплату заработной платы физическим лицам, следовательно, в данном случае у него не возникло объекта обложения ЕСН. Судебные инстанции исследовали расчеты доначисленных налоговой инспекцией в качестве налоговой выгоды ЕСН и налога на прибыль и пришли к выводу об их необоснованности, поскольку налоговая база не может быть определена приблизительно, без учета п.
1 ст. 53 и п. 1 ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанные судебные акты инспекция оспорила в порядке надзора. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2009 N ВАС-17633/08 инспекции отказано в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации настоящего дела для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 12.03.2008, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.08.2008.

В этом же определении со ссылкой на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08 указано, что инспекция не лишена возможности обратится с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с частью 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14.

Названное определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации явилось основанием для обращения инспекции с заявлением о пересмотре решения арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2008 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 31.08.2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2009, в удовлетворении заявления Инспекции о пересмотре решения суда от 12.03.2008 по делу N А53-22746/2007-С6-34 по вновь открывшимся обстоятельствам было отказано. Суд апелляционной инстанции установил что обстоятельства, на которые ссылается инспекция как на вновь открывшиеся, таковыми не являются, поскольку признание незаконности решения инспекции обосновано судами трех инстанций с учетом не только тех обстоятельств, которые упоминаются в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.02.09 г. N 12418/09, но и иных. Приведенное инспекцией
обстоятельство не может повлиять на вывод суда о незаконности решения инспекции от 31.10.2007 N 35, поскольку сам расчет сумм доначисленных ЕСН и налога на прибыль признан судами незаконным и данное обстоятельство явилось для судов достаточным основанием для вывода о незаконности спорного решения инспекции.

Указанные судебные акты Инспекция обжаловала в кассационную инстанцию, которая постановлением от 15.03.2010 отменила определение суда от 31.08.09 г. и постановление апелляционной инстанции от 12.11.2009, заявление Инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда от 12.03.2008 направила на новое рассмотрение в арбитражный суд Ростовской области.

Основанием для отмены определения суда и постановления апелляционной инстанции явился вывод кассационной инстанции о том, что в силу части 3 пункта 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам“ (в редакции постановления от 14.02.2008 N 14) вопрос о правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/09, применительно к обстоятельствам данного дела подлежал исследованию арбитражным судом в процессе пересмотра дела.

При рассмотрении заявления о пересмотре решения суда от 12.03.2008 по вновь открывшимся обстоятельствам суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 310 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решения, определение.

Согласно пункту 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 N 17 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных
актов по вновь открывшимся обстоятельствам“ в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Инспекция считает, что после принятия по настоящему делу судебных актов Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации своим постановлением от 25.02.2009 N 12418/08 сформировал судебную практику в отношении оценки признаков характеризующих необоснованное получение налогоплательщиком налоговой выгоды при предоставлении персонала по договорам аутсорсинга.

По мнению инспекции, это обстоятельство является существенным и является основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вместе с тем, в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ N 17 от 12.03.2007 в целях обеспечения единообразия в применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по вновь открывшимся обстоятельствам судам указано на то, что обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта.

Предусмотренные в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации основания пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам вступивших в законную силу судебных актов направлены на установление дополнительных процессуальных гарантий защиты прав и законных интересов субъектов общественных отношений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данный механизм может быть задействован лишь в исключительных случаях, в том числе в целях исправления очевидной судебной ошибки, произошедшей из-за отсутствия сведений об обстоятельствах, имеющих существенное значение для принятия правильного решения по существу спора. Иное понимание института пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам привело бы к нарушению принципа правовой определенности, который предполагает, в частности, что судебный акт, выносимый при окончательном разрешении дела, не вызывает сомнений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приведенное инспекцией обстоятельство не может повлиять на выводы суда о незаконности решения инспекции от 31.10.2007 N 35, поскольку при признании решения инспекции незаконным суд исходил из наличия двух самостоятельных и безусловных оснований для признания решения инспекции незаконным.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, при признании незаконным решения инспекции от 31.10.2007 N 35 все три судебные инстанции исходили из следующих двух установленных ими обстоятельств, каждое из которых, как указали суды, является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения Инспекции от 31.10.2007
N 35 незаконным:

1) необоснованность и недостоверность, вмененной Обществу налоговой базы и объекта по ЕСН и налогу на прибыль;

2) непредставление инспекцией достаточных и достоверных доказательств свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по ЕСН и налогу на прибыль.

В отношении первого основания судебная практика не была изменена Высшим Арбитражным Судом. Более того, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08 обращено внимание арбитражных судов на недопустимость произвольного доначисления налогов при установлении факта необоснованного получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Именно в связи с необходимостью проверки правильности и достоверности исчисления налоговым органом доначисленных сумм налогов в связи с использованием налогоплательщиком договоров аутсорсинга, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановлением от 25.02.2009 N 12418/08 отменил решение суда и постановление апелляционной инстанции по делу N А72-8549/07-12/231, которые сделав правильный вывод о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды по договору аутсорсинга, пришли к незаконному выводу о правильности произведенного налоговым органом доначисления.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в решении суда от 12.03.2008, оставленным в силе постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, прямо указано, что необоснованность инспекцией вмененной обществу налоговой базы и объекта по ЕСН и налогу на прибыль, а также недостоверность положенных в основу налоговых доначислений расчетов и доказательств, является самостоятельным и достаточным основанием для признания незаконным решения Инспекции. В решении суда подробно со ссылкой на доказательства и нормы налогового законодательства приведены основания, которые были положены в обоснование указанного вывода суда.

Судебными инстанциями установлено, что во-первых, лишь 144 работника были переведены из общества, а 201 человек были приняты в ООО “КСК МК“, ООО “КСК ММ“ и ООО “КСК МН“ не в рамках перевода, а по объявлениям в СМИ. Следовательно, их трудовая деятельность в любом случае не охвачена умыслом на неуплату налогов, на наличие которого ошибочно указывает инспекция; во-вторых, из всех работников вновь образованных обществ 28 работников никогда не предоставлялись по договорам для участия в работе на объектах общества и их трудовая деятельность никоим образом не была связана с обществом.

При указанных обстоятельствах, судебные инстанции пришли к выводу о том, что заработная плата этих рабочих в принципе не может образовывать объекты налогообложения у общества.

Данное обстоятельство инспекцией при обращении с заявлением о пересмотре решения суда от 12.03.2008 не опровергнуто.

Судебными инстанциями установлено, что инспекция не проводила встречных проверок выплат, произведенных вновь образованными обществами в пользу конкретных работников обществ, а в качестве базы для доначисления налогов использовала показатель общего фонда оплаты труда всех сотрудников вновь образованных обществ, взятый из декларации по взносам на обязательное пенсионное страхование.

Согласно п. 1 ст. 53 НК РФ и п. 1 ст. 54 НК РФ налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения. Налоговая база исчисляется по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Из приведенных норм права судебными инстанциями установлено, что налоговая база не может быть определена приблизительно, без учета указанных выше обстоятельств.

Вместе с тем, инспекция не представила доказательств осуществления работниками ООО “КСК МК“, ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МН“ своей трудовой деятельности в качестве штатных сотрудников общества, так же как и не доказала, что общество производило выплаты в пользу работников ООО “КСК МК“, ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МН“.

Обществом были заключены договоры по предоставлению персонала от 29.06.2004 и от 25.02.2005 с ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МК“ и ООО “КСК МН“ согласно которым данные организации приняли на себя обязательства по оказанию услуг по предоставлению людских ресурсов для выполнения обществом строительно-монтажных работ.

Какие-либо расчеты с физическими лицами, не состоящими в трудовых отношениях с обществом и являющимися работниками ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МК“ и ООО “КСК МН“ Общество не производило, суммы вознаграждений указанным лицам не выплачивало. Фактическое начисление и выплату заработной платы работникам ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МК“ и ООО “КСК МН“ в проверяемом периоде производили организации-работодатели, т.е., ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МК“ и ООО “КСК МН“.

Судебными инстанциями установлено, что инспекция не могла использовать при расчете доначисленных сумм ЕСН показатель “Фонд оплаты труда“, взятый из Деклараций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование ООО “КСК МК“, ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МН“.

К данным выводам судебные инстанции пришли также на основании нижеследующего.

Из представленного инспекцией расчета доначисленных сумм налога на прибыль следует, что в его основе лежит непринятие части расходов, произведенных Обществом в качестве оплаты по договорам услуг по предоставлению персонала. В качестве расходов, участвующих в расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не принята оплата по указанным договорам, в той ее части, которая превышает показатель “Фонд оплаты труда“, взятый из Деклараций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование ООО “КСК МК“, ООО “КСК ММ“, ООО “КСК МН“ с учетом взносов на ОПС. Остальная часть оплаты по указанным договорам, по мнению Инспекции, отвечает требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, т.е. являет собой обоснованными, экономически оправданными и документально подтвержденными затратами.

С учетом изложенного, судебные инстанции пришли к выводу, что инспекция фактически признала сделки услуг по предоставлению персонала реальными и обусловленными деловыми целями, но применила меры по контролю за правильностью применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. Инспекция вынесла решение о доначислении налога на прибыль, рассчитанный таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ). Из расчета видно, что под рыночной ценой услуги по предоставлению персонала налоговый орган подразумевает фонд оплаты труда этого персонала с учетом взносов на обязательное пенсионное страхование.

Судебными инстанциями установлено, что из материалов проверки видно, что в ходе проверки не исследовался Ф.И.О. отклонения цены сделок от рыночных цен, при этом рыночные цены на услуги по предоставлению персонала вообще не устанавливались. При таких обстоятельствах оспариваемое решение Инспекции в этой части не соответствует положениям пункта 3 ст. 40 НК РФ и, следовательно, подлежит признанию недействительным.

Для НДФЛ объектом налогообложения признается доход, который получен физическим лицом (ст. 209 НК РФ). Дата получения дохода - это дата, на которую доход признается фактически полученным для целей включения его в налоговую базу по НДФЛ.

Указанная дата определяется по правилам ст. 223 НК РФ и зависит от вида полученного дохода.

Объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления являются объект налогообложения и налоговая база, установленные главой 24 “Единый социальный налог“ НК РФ по ЕСН являются выплаты и иные вознаграждения, предусмотренные пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (ст. 237 НК РФ).

С учетом изложенного, судебные инстанции пришли к выводу, что объект налогообложения у НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование разный. Таким образом, расчет доначисленных обществу сумм ЕСН не может быть законным и обоснованным.

В силу п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно ст. ст. 9 и 10 Закона РФ “О бухгалтерском учете“ от 21.11.1996 N 129-ФЗ первичными документами признаются документы, оправдывающие хозяйственные операции организации, а регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Согласно п. 19 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34-н, формы регистров бухгалтерского учета разрабатываются и рекомендуются Министерством финансов Российской Федерации.

Налоговые декларации по уплате страховых взносов на ОПС и 2-НДФЛ не являются ни первичными бухгалтерскими документами, ни регистрами бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, никаких документальных подтверждений о выплате физическим лицам-работникам дохода, инспекцией не представлено и на такие доказательства последняя не ссылается в оспариваемом решении.

Отказывая в удовлетворении заявления инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Инспекцией не учтено, что при налогообложении согласно принципу справедливости должна учитываться фактическая способность к уплате налога. Налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Это конституционное требование закреплено в ст. 3 НК РФ.

Конституционное требование учета фактической способности к уплате налога при определении налогооблагаемой прибыли и ЕСН выражается, в частности, в учете конкретных и фактически понесенных именно налогоплательщиком затрат.

При этом, инспекция в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказала законность и обоснованность произведенных доначислений по ЕСН и налогу на прибыль.

Определенные инспекцией объекты налогообложения, налоговые базы по ЕСН и налогу на прибыль, а, следовательно, и расчеты доначисленных сумм налогов, носят предположительный характер, не основаны на правилах установленных НК РФ, являются недостоверными, а потому произведенные по данным налогам доначисления (за исключения доначисления налога на прибыль в сумме 323 644 руб.) правомерно признаны судом первой инстанции ошибочными.

Приведенные судебными инстанциями основания является самостоятельным, достаточным и безусловным для удовлетворения требований общества в указанной выше части.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что из решения суда от 15.03.2010 следует, что указанное основание приведено первым и является основным при решении вопроса о незаконности решения инспекции. Та часть решения, которая касается оценки приведенных инспекцией доводов о необоснованном получении обществом налоговой выгоды в связи с применением договора аутсорсинга приведена судом в качестве дополнительного основания вывода о незаконности решения инспекции, о чем прямо указано в тексте решения суда (л. 7, 4 абз. снизу).

Отказывая в удовлетворении заявления инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, суд первой инстанции правомерно руководствовался позицией, изложенной в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17, в котором обращено внимание судов на то, что обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта.

С учетом всех приведенных выше обстоятельств и обоснований суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обстоятельства, на которые ссылается инспекция как на вновь открывшиеся, таковыми не являются, поскольку признание незаконности решения инспекции обосновано судами трех инстанций с учетом не только тех обстоятельств, которые упоминаются в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/09, но и иных.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что при рассмотрении вопроса о пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам необходимо учитывать не одно, а всю совокупность оснований, из которых исходил суд при принятии решения.

При этом, приведенное инспекцией обстоятельство не может повлиять на вывод суда о незаконности решения Инспекции от 31.10.2007 N 35, поскольку сам расчет сумм доначисленных ЕСН и налога на прибыль признан судами незаконным и данное обстоятельство явилось для судов достаточным основанием для вывода о незаконности спорного решения инспекции.

Делая вывод о том, что приведенное инспекцией обстоятельство не может повлиять на вывод суда о незаконности решения инспекции от 31.10.2007 N 35, суд первой инстанции также правомерно принял во внимание правовую позицию Конституционного суда РФ изложенную в постановлении от 21.01.2010 N 1-П о том, что исходя из конституционного принципа недопустимости придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность, и основанных на нем правовых позиций Конституционного суда РФ, не может иметь обратную силу постановление Пленума ВАС РФ или постановление Президиума ВАС РФ, содержащее толкование нормы права, вследствие которого ухудшается положение лица, привлеченного или привлекаемого к административной ответственности. В результате такого толкования не может ухудшаться (по сравнению с толкованием, ранее устоявшимся в судебной практике) и положение налогоплательщиков, поскольку в силу ст. ст. 54 и 57 Конституции РФ недопустимо придание обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков, в том числе, в актах официального или иного толкования либо в правоприменительной практике.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае вопрос о том выступает ли указание в постановлении ВАС РФ от 13.05.2009 на возможность пересмотра решения суда от 12.03.2008 по вновь открывшимся обстоятельствам в качестве обязательного требования такого пересмотра разрешен постановлением Конституционного суда РФ от 21.01.2010 N 1-П. Данное постановление в силу ст. 79 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ “О Конституционном Суде Российской Федерации“ имеет для суда общеобязательную силу, а потому учтено им при рассмотрении заявления инспекции о пересмотре решения суда от 12.03.2008 по вновь открывшимся обстоятельствам.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание постановление Конституционного суда РФ от 21.01.2010 N 1-П, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2009 N ВАС-17633/08, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14, а также то обстоятельство, что три судебных инстанции пришли к выводу о недостоверности произведенных доначислений по ЕСН и налогу на прибыль и в этой части инспекции было отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в поря“ке надзора решения суда от 12.03.2008, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.08.2008, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в удовлетворении заявления инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда от 12.03.2008 следует отказать.

При принятии оспариваемого определения суд первой инстанции также учел закрепленные в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципы эффективного правосудия и рассмотрения дела в разумные сроки, а также принципы правовой стабильности и определенности.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявления Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области о пересмотре решения суда от 12.03.2008 по делу N А53-22746/2007-С6-34 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах процессуального законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Определение арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2010 по делу N А53-22746/2007-С6-34 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В.ГИДАНКИНА

Судьи

Т.Г.ГУДЕНИЦА

И.Г.ВИНОКУР