Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 N 15АП-8855/2010 по делу N А53-3217/2010 По делу о взыскании задолженности и неустойки, возникших в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору поставки.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 2 сентября 2010 г. N 15АП-8855/2010

Дело N А53-3217/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от ответчика:

- директор Лысенко Сергей Георгиевич, паспорт, выписка из протокола N 1 общего собрания учредителей от 24.01.2008 г., приказ N 9 от 25.01.2008 г.

- Конев Николай Васильевич, паспорт, доверенность от 14.07.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества “ЭЛСИ Стальконструкция“

на
решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2010 г. принятое в составе судьи Л.В. Чебановой по делу N А53-3217/2010 о взыскании задолженности и неустойки 217 650 руб. 80 коп.

по иску: закрытого акционерного общества “ЭЛСИ Стальконструкция“

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью “Сельхозэнерго“

установил:

закрытое акционерное общество “ЭЛСИ Стальконструкция“ (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью “Сельхозэнерго“ (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 108 825 руб. 40 коп. и неустойки в сумме 108 825 руб. 40 коп., возникших в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору N 35/11-2006 от 30.11.2006 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2010 г. в удовлетворении иска отказано.

Решение мотивировано тем, что представленными в материалы дела актами подтверждено, что истцом было поставлено продукции и оказано услуг по доставке и упаковке товара на общую сумму 5 078 644 руб. 37 коп. Представленными в материалы дела платежными поручениями подтвержден факт оплаты ответчиком выставленных счетов по спорному договору поставки на общую сумму 5 253 653 руб. 87 коп. В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у ответчика задолженности в размере заявленных требований. Довод истца о том, что у ответчика образовалась задолженность на сумму 108 825 руб. 40 коп. за поставленную ему по отгрузочной ведомости от 21.03.2007 г. опору АС35/110П-1,7Т по цене 139 405 руб. 20 коп., судом первой инстанции отклонен как документально не подтвержденный. Акт сверки взаиморасчетов от 12.04.2007 г., в котором указана задолженность ответчика перед истцом в сумме 92 163 руб. 80 коп., также
не принят судом первой инстанции в качестве подтверждения наличия долга со ссылкой на неподтвержденность первичными документами.

Не согласившись с данным судебным актом, закрытое акционерное общество “ЭЛСИ Стальконструкция“ обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования истца в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что при принятии решения суд первой инстанции не дал оценки тем обстоятельствам, что ответчик в отзыве на исковое заявление от 27.04.2010 г. не оспаривал подписанные изначально обеими сторонами акт приема-передачи N 19 от 22.03.2007 г., товарную накладную N 345 от 22.03.2007 г. на сумму 266 573,80 руб., которые оформлены надлежащим образом в соответствии с ФЗ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете“. Между тем, при принятии решения названные первичные документы судом первой инстанции учтены не были. Факт признания задолженности ответчиком в сумме 92 163,80 руб. также подтверждается ответчиком в гарантийном письме исх. N 309 от 30.07.2008 г. Кроме того, истец указывает, что изначально сторонами были подписаны в двухстороннем порядке следующие документы: счет-фактура N 413 от 22.03.2007 г., товарная накладная N 345 от 22.03.2007 г. и акт N 19 приемки-передачи продукции от 22.03.2007 г. на общую сумму в размере 266 573,80 рублей. В акте N 19, счет-фактуре N 413, товарной накладной N 345 от 22 марта 2007 г. истцом в связи с опечаткой неправильно была указана маркировка опоры и ее стоимость (вместо опора АС35/110П-1.7, стоимостью 139 405,20 руб. была указана опора АУС35/110П-2.7
т., стоимостью 122 743,60 руб.), при этом общая сумма по счет-фактуре и товарной накладной изменилась с 266 573,80 руб. на 283 235,40 руб., но согласно отгрузочной ведомости ответчику была поставлена опора АС35/110П-1.7. В связи с выявленной опечаткой 21 мая 2007 года заказным письмом с уведомлением истцом ответчику был направлен на подпись исправленный пакет документов (счет-фактура N 413, акт N 19, товарная накладная N 345 от 22.03.2007 г. и новый акт сверки от 11.05.2007 г.). По мнению истца, суд первой инстанции необоснованно не учел названные обстоятельства дела при принятии решения. Истец указывает, что приложение (спецификация) N 1 от 30.11.2006 г. к договору поставки N 35/11-2006 от 30.11.2006 г. и отгрузочная ведомость от 21.03.2007 г. являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт поставки ответчику именно опоры типа АС35/110П-1,7Т стоимостью 139 405,20 рублей с учетом НДС. Факт поставки ответчику именно опоры типа АС35/110П-1,7Т подтверждается также ее техническими характеристиками, исходя из которых при поставке двух абсолютно одинаковых опор типа АУС35/110П-2,7Т, так как было изначально указано в счет-фактуре N 413 от 22.03.2007 г., товарной накладной N 345 от 22.03.2007 г. и акте N 19 приемки-передачи продукции от 22.03.2007 г. исключается возможность смонтировать и сдать в эксплуатацию высоковольтную линию согласно технического проекта без его нарушения.

В судебном заседании представители ответчика доложили отзыв на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Изучив материалы дела,
оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30 ноября 2006 года между истцом и ответчиком был заключен договор поставки N 35/11-2006, согласно которому поставщик (истец) обязуется поставить по реквизитам, указанным покупателем (ответчик), а покупатель обязуется принять и оплатить продукцию в порядке и на условиях определенных договором и приложениями к нему (п. 1.1 договора).

Согласно п. 1.2. договора наименование продукции, его количество, ассортимент, комплект и комплектность, период и сроки поставки, базис и способ поставки, тара и упаковка, цена и иные условия поставки определяются в приложениях, являющихся неотъемлемыми частями договора.

В соответствии с п. 4.1 договора, стоимость продукции, указанная в приложениях, не включает в себя стоимость доставки продукции (транспортные расходы покупателя). Стоимость доставки продукции (транспортные расходы покупателя), указанная в приложениях, является ориентировочной и может быть скорректирована по фактическим затратам поставщика. Возмещение расходов по доставке продукции производится покупателем по счетам, выставляемым поставщиком.

Согласно п. 4.2. - 4.3. договора оплата продукции производится траншами. Цена продукции в переделах одного транша является неизменной при условии соблюдения срока выплаты транша. Если до выплаты следующего транша произошло повышение отпускных цен заводами-изготовителями на комплектующие, сырье и материалы, поставщик оставляет за собой право на пересмотр цен на продукцию. Покупатель производит выплату траншей согласно условиям, оговоренным в приложениях к договору и по выставленным поставщиком счетам.

Право собственности на продукцию, а также риск случайной гибели либо случайного повреждения продукции переходит к покупателю с даты поставки, если иной порядок определения перехода права собственности и риска
случайной гибели не согласован сторонами в приложениях - п. 5.4 договора.

В спецификации, являющейся приложением N 1 от 30.11.2006 г. к договору, стороны согласовали тип поставляемой продукции, количество, цену, срок поставки, условия и порядок оплаты продукции. Стоимость продукции с учетом упаковки опор в п/вагоны и стоимости отправки ж/д транспортом согласована сторонами в сумме 4 240 981 руб. 36 коп.

Приложением N 2 от 30.11.2006 г. стороны согласовали поставку продукции на сумму 123 585 руб., согласно приложению N 3 от 30.11.2006 г. стоимость согласованной и подлежащей поставке продукции составляет 378 303 руб. 53 коп., из которой стоимость отправки контейнера до ст. Каменская (3т) - 4 905 руб. 26 коп. Согласно приложению N 4 от 30.11.2006 г. поставке подлежат детали фундамента Ф530 в количестве 58 штук на сумму 491 399 руб. 20 коп., стоимость затрат по доставке ж/д транспортом ориентировочно - 19 389 руб. 76 коп.

С точки зрения правовой природы договор поставки N 35/11-2006 от 30 ноября 2006 года является договором поставки, отношения из которого регулируются § 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

При этом частью 1 статьи 516 ГК РФ предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что фактически во исполнение взятых на себя
обязательств по договору, истец автомобильным транспортом поставил ответчику продукцию и сопутствующие материалы на сумму 4 471 650 руб. 37 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами приема - передачи продукции. Истцом оказаны транспортные услуги на сумму 550 000 руб., согласно актам N 21 от 27.03.2007 г. на сумму 275 000 руб., N 22 от 30.03.2007 г. на сумму 220 000 руб., N 23 от 30.03.2007 г. на сумму 55 000 руб. Кроме того, истцом оказаны услуги по упаковке металлоконструкций в п/вагоны на сумму 56 994 руб., что подтверждается актом N 24 от 30.03.2007 г. С учетом изложенного, суд первой инстанции указал, что ответчиком была принята продукция и оказанные истцом услуги по доставке и упаковке товара на общую сумму 5 078 644 руб. 37 коп. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика отсутствует задолженность по оплате полученной им продукции в размере заявленных требований.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства признал выводы суда первой инстанции об отсутствии задолженности ответчика перед истцом ошибочными в силу следующего.

Апелляционным судом установлено, что истец в качестве фактических оснований заявленного иска о взыскании с ответчика задолженности ссылается на акты приема-передачи продукции N 1 - 20 на общую сумму 4 755 485,27 руб. и акты приема-передачи продукции N 21 - 24 подтверждающие расходы по транспортировке и упаковки товара на общую сумму 606 994 руб.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии задолженности ответчика перед истцом был сделан судом первой инстанции без учета
поставки согласно подписанной сторонами товарной накладной N 345 от 22.03.2007 г. на общую сумму 266 573,80 руб. содержащую ссылки на спорный договор поставки N 35/11-2006 от 30.11.2006 г. (л.д. 92). Из письменных пояснений сторон усматривается, что поставка согласно товарной накладной N 345 от 22.03.2007 г. была также отражена в акте приема-передачи N 19 от 22.03.2007 г. на сумму 266 573,80 руб.

Отзывом ответчика на исковое заявление также подтверждено, что им не оспаривается факт получения товара по товарной накладной N 345 от 22.03.2007 г. и акту приема-передачи N 19 от 22.03.2007 г. на общую сумму 266 573,80 руб.

Между тем, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора не учел поставку товара по товарной накладной N 345 от 22.03.2007 г. и не запросил у сторон акт N 19 приемки-передачи продукции от 22.03.2007 г. указанные истцом в качестве основания иска. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителями ответчика для приобщения к материалам судебного дела была представлена копия акта приемки-передачи продукции от 22 марта 2007 г. Оригинал акта приемки-передачи продукции от 22 марта 2007 г. суд обозрел в судебном заседании.

Апелляционным судом установлено, что фактически во исполнение взятых на себя обязательств по договору, истец автомобильным транспортом поставил ответчику продукцию и сопутствующие материалы на сумму 4 738 823 руб. 67 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами приема-передачи продукции: N 1 от 02.03.2007 г. на сумму 473 722 руб. 80 коп., N 2 от 02.03.2007 г. на сумму 50 534 руб. 40 коп., N 3 от 05.03.2007 г. на сумму 473 722 руб. 80 коп., N 4
от 05.03.2007 г. на сумму 50 834 руб. 40 коп., N 5 от 06.03.2007 г. на сумму 473 722 руб. 80 коп., N 6 от 06.03.2007 г. на сумму 50 834 руб. 40 коп., N 7 от 07.03.2007 г. на сумму 477 121 руб. 20 коп., N 8 от 07.03.2007 г. на сумму 50 834 руб. 40 коп., N 9 от 07.03.2007 г. на сумму 494 113 руб. 20 коп., N 10 от 07.03.2007 г. на сумму 50 834 руб. 40 коп., N 11 от 16.03.2007 г. на сумму 373 398 руб. 27 коп., N 12 от 16.03.2007 г. на сумму 123 585 руб., N 13 от 20.03.2007 г. на сумму 410 404 руб., N 14 от 20.03.2007 г. на сумму 76 251 руб. 60 коп., N 15 от 21.03.2007 г. на сумму 389 317 руб. 40 коп., N 16 от 21.03.2007 г. на сумму 76 251 руб. 60 коп., N 17 от 22.03.2007 г. на сумму 291 743 руб. 20 коп., N 18 от 22.03.2007 г. на сумму 33 889 руб. 60 коп., N 19 от 22.03.2007 г. на сумму 266 573 руб. 80 коп., N 20 от 22.03.2007 г. на сумму 50 834 руб. 40 коп.

Истцом оказаны ответчику транспортные услуги на сумму 550 000 руб., согласно актам N 21 от 27.03.2007 г. на сумму 275 000 руб., N 22 от 30.03.2007 г. на сумму 220 000 руб., N 23 от 30.03.2007 г. на сумму 55 000 руб. Кроме того, истцом оказаны услуги по упаковке металлоконструкций в п/вагоны на
сумму 56 994 руб., что подтверждается актом N 24 от 30.03.2007 г.

Таким образом, ответчиком была принята продукция и оказанные истцом услуги по доставке и упаковке товара на общую сумму 5 345 817 руб. 67 коп.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям: N 12 от 09.01.2007 г. на сумму 501 883 руб. 53 коп., N 13 от 09.01.2007 г. на сумму 2 120 000 руб., N 33 от 11.01.2007 г. на сумму 510 788 руб. 98 коп., N 31 от 30.01.2007 г. на сумму 1 500 000 руб., N 126 от 13.02.2007 г. на сумму 620 981 руб. 36 коп., ответчик произвел оплату выставленных в его адрес счетов по договору поставки N 35/11-2006, на общую сумму 5 253 653 руб. 87 коп.

Таким образом, представленными в материалы судебного дела первичными документами подтвержден факт наличия у ответчика перед истцом задолженности в сумме 92 163 руб. 80 коп. (5 345 817 руб. 67 коп. - 5 253 653 руб. 87 коп.). Данные обстоятельства подтверждены, в том числе актом сверки взаиморасчетов от 12 апреля 2007 г. к договору поставки N 35/11-2006 от 30.11.2006 г. подписанным сторонами без разногласий (л.д. 16).

В остальной части исковых требований о взыскании с ответчика суммы основного долга необходимо отказать в связи с недоказанностью исковых требований в части превышающей 92 163 руб. 80 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании 108 825 руб. 40 коп. суммы неустойки за период просрочки с 23 марта 2007 г. по 28 декабря 2009 г.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 6.4. договора в случае нарушения сроков оплаты, покупатель выплачивает поставщику пени в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки оплаты.

Размер задолженности по спорному договору установлен апелляционным судом в размере 92 163 руб. 80 коп. Количество дней просрочки составило 996 дней с 23.03.2007 г. по 28.12.2009 г.

Следовательно, размер правомерно заявленной истцом неустойки составляет: 92 163 руб. 80 коп. x 0,1% x 996 дней = 91 795 руб. 15 коп.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы, доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что при взыскании пени имеются основания применить пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства суд вправе уменьшить неустойку, в силу следующего.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма Президиума от 14 июля 1997 года N 17, при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 263-О).

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда N 6 и Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 года “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации“ при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

В соответствии с пунктом 2 указанного Информационного письма критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. В том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае имеются основания для снижения размера подлежащей взысканию с ответчика пени в силу следующего:

1) неустойка, предъявленная истцом к взысканию, является чрезмерно высокой, учитывая сумму задолженности и процент пени;

2) размер взыскиваемой истцом неустойки существенно превышает действующую учетную ставку банковского процента, которая на момент обращения в суд с иском (17.02.2010 г. (копия конверта л.д. 68)) составляла 8,75% годовых; на день вынесения решения судом первой инстанции и на момент вынесения настоящего постановления составляла - 7,75%. Тогда как произведенный истцом расчет пени исходя из 0,1% в день составляет 36% годовых. При этом апелляционная инстанция учитывает, что проценты за пользование чужими денежными средствами являются отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором (истцом) в связи с несвоевременным исполнением должником (ответчиком) обязательства по спорному договору.

Таким образом, поскольку взыскиваемая истцом неустойка носит гражданско-правовой характер, следовательно, не должна содержать в себе карательных элементов ответственности, учитывая принципы справедливости и учета баланса частных интересов, а также принимая во внимание то, что в ходе судебного разбирательства истец не предоставлял суду первой и апелляционной инстанций доказательств, подтверждающих, что просрочка, допущенная ответчиком причинила ему действительный ущерб (либо может причинить ущерб), который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки, суд апелляционной инстанции счел размер неустойки - 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки явно несоразмерным последствиям допущенного нарушения, в связи с чем признал возможным снизить размер взыскиваемой пени до 22 311 руб. 32 коп., исходя из учетной ставки банковского процента действующей на момент обращения истца в суд с иском (8,75%).

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленного иска.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в акте N 19, счет-фактуре N 413 и товарной накладной N 345 от 22 марта 2007 г. истцом неправильно была указана маркировка опоры и ее стоимость (вместо опора АС35/110П-1.7, стоимостью 139 405,20 руб. была указана опора АУС35/110П-2.7 т., стоимостью 122 743,60 руб.), подлежат отклонению.

Истец документально не подтвердил факт поставки ответчику именно опоры АС35/110П-1.7 стоимостью 139 405,20 руб. При приемке продукции и подписании товарной накладной N 345 от 22.03.2007 г. и акта приема-передачи N 19 от 22.03.2007 г. у сторон не возникло разногласий относительно наименования и стоимости поставляемой продукции. Первичные документы, подтверждающие наименование и стоимость поставленной продукции подписаны сторонами без разногласий. Отгрузочная ведомость от 21.03.2007 г. представленная в материалы дела таким документом не является, поскольку составлена без участия представителя ответчика.

Ссылка ответчика на приложение (спецификацию) N 1 от 30.11.2006 г. к договору поставки N 35/11-2006 от 30.11.2006 г. также не подтверждает обоснованность требований истца в части взыскания суммы долга в размере 108 825,40 руб. При этом апелляционный суд учитывает, что подписание сторонами приложения к договору свидетельствует лишь о принятии продавцом на себя обязательства по поставке товара определенного ассортимента. Представленные в материалы дела товарная накладная N 345 от 22.03.2007 г. и акт приема-передачи N 19 от 22.03.2007 г. подтверждают то обстоятельство, что спорный договор был исполнен сторонами на отличных условиях в части его предмета согласованного приложении (спецификации) N 1 от 30.11.2006 г., что допустимо действующим законодательством. Так, согласно положениям абзаца 5 п. 2 ст. 468 ГК РФ, если продавец передал покупателю наряду с товарами, ассортимент которых соответствует договору купли-продажи, товары с нарушением условия об ассортименте, покупатель вправе, в том числе, принять все переданные товары. Названное последствие относится к случаю изменения условия о предмете по соглашению сторон. В соответствии с пунктом 5 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации, если покупатель не отказался от товаров, ассортимент которых не соответствует договору купли-продажи, он обязан их оплатить по цене, согласованной с продавцом.

С учетом названных норм материального права и недоказанности истцом поставки товара отличного от указанного в товарной накладной N 345 от 22.03.2007 г. и акте приема-передачи N 19 от 22.03.2007 г., у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о наличии у ответчика перед истцом основной задолженности в размере превышающем 92 163 руб. 80 коп.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 г. N 6 “О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине“ разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2010 г. по делу N А53-3217/2010 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Сельхозэнерго“ в пользу закрытого акционерного общества “ЭЛСИ Стальконструкция“ 92 163 руб. 80 коп. суммы основного долга, 22 311 руб. 32 коп. пени и 7 905 руб. 19 коп. государственной пошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Сельхозэнерго“ в пользу закрытого акционерного общества “ЭЛСИ Стальконструкция“ 1 690 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В.ПОНОМАРЕВА

Судьи

В.В.ВАНИН

О.А.ЕРЕМИНА